|
D-g NMa / HMG (met De Telegraaf en NOS als
derde-partijen)
College van Beroep voor het bedrijfsleven
7 mei 2004
Zaaknr. AWB 03/131
Rechtspraak.nl, LJN-nr. AO9594
Programmagegevens. Nadat niet langer sprake is van een
leveringsweigering, maar een prijs wordt gevraagd die niet a prima
vista onredelijk hoog is, blijft het aan de d-g NMa om aan te
tonen dat deze prijs onredelijk hoog is, en is het niet aan de
onderneming om aan te tonen dat de prijs redelijk is.
Art. 24 Mw.
Misbruik economische machtspositie (leveringsweigering, excessieve
tarieven). ~ De vraag was of HMG misbruik maakte van haar e.m.p. op de
markt van wekelijkse programmagegevens van de tot haar organisatie
behorende omroepen. De rb. heeft op juiste wijze vastgesteld dat
zodanig misbruik zich in zoverre niet voordeed, dat reeds ten tijde
dat de dwangsom werd opgelegd er geen sprake (meer) was van een
(volstrekte) weigering van HMG om aan De Telegraaf de gevraagde
gegevens te leveren. HMG was immers bereid met De Telegraaf e.a. te
onderhandelen over de financiële voorwaarden voor de
terbeschikkingstelling van programmagegevens. Derhalve kon, ook al
bleven de onderhandelingen zonder resultaat, toen het besluit tot
oplegging van de last onder dwangsom werd genomen, daaraan niet meer
de vaststelling dat van leveringsweigering door HMG sprake was ten
grondslag worden gelegd. ~ De d-g NMa is van opvatting dat het, nadat
hij aan HMG had meegedeeld dat sprake was van een verboden
leveringsweigering en dat deze situatie diende te worden beëindigd,
niet meer op zijn weg lag om aan te tonen dat de nadien door HMG voor
de programmagegevens gevraagde prijs onredelijk hoog was. Z.i. diende
HMG in de gegeven omstandigheden aannemelijk te maken dat zij een
redelijke prijs vroeg. Het College volgt deze opvatting niet.
Vaststaat dat HMG haar positie heeft gewijzigd door het doen van een
aanbod dat – mede gezien de daaraan gegeven onderbouwing – niet a
prima vista onredelijk hoog was en heeft geleid tot onderhandelingen
met De Telegraaf. In die omstandigheid lag het op de weg van de d-g
NMa om, alvorens een last onder dwangsom op te leggen, te onderzoeken
of wederom sprake was van misbruik, hetwelk er in zou kunnen bestaan
dat voor de programmagegevens een onredelijk hoge prijs werd
gevraagd.De stelling van de d-g NMa dat art. 24 Mw op andere wijze
moet worden geïnterpreteerd dan de rb. heeft gedaan, omdat het voor
hem ondoenlijk is ieder aanbod dat er toe strekt een situatie van
leveringsweigering te beëindigen, aan een onderzoek te onderwerpen,
ziet er aan voorbij dat, gelet op art. 5:32 lid 1 jo. 5:21 Awb, de
bevoegdheid een last onder dwangsom op te leggen beperkt is tot de
situatie waarin het bestuursorgaan vaststelt dat sprake is van een
overtreding van een wettelijk voorschrift. Zodanige vaststelling kan
niet worden gebaseerd op de enkele overweging dat op een eerder
tijdstip een overtreding is geconstateerd en degene die toen als
overtreder is aangemerkt de juistheid van zijn stelling dat de
overtreding niet langer voortduurt niet heeft aangetoond. ~ Het CBb
bevestigt de aangevallen uitspraak.
BIK: 221 Uitgeverijen.
Partijen
Appellant: d-g NMa
Bestreden uitspraak: Rb. Rotterdam 11 december 2002
Andere partij bij de bestreden uitspraak: Holland Media Groep S.A.
(“HMG”)
Derde-partijen: N.V. Holding Maatschappij De Telegraaf (“De
Telegraaf”) en Nederlandse Omroep Stichting (“NOS”).
“1. De procedure
[…]
2. De grondslag van het geschil en de uitspraak van de rechtbank
Het beroep van HMG bij de rechtbank was gericht tegen de beslissing
van appellant op het bezwaar van HMG tegen de oplegging aan
laatstgenoemde van een last onder dwangsom. Deze last hield in de
opdracht om aan De Telegraaf tegen een redelijke prijs de
weekoverzichten van de (televisie)programmagegevens van de commerciële
omroepen ter beschikking te stellen.
Bij zijn bestreden uitspraak […] heeft de rechtbank het beroep
van HMG gegrond verklaard, het besluit van appellant van 3 oktober
2001 voor zover betrekking hebbend op HMG vernietigd en bepaald dat
appellant een nieuwe beslissing op het bezwaar van HMG zal nemen.
[…]
3. Het tweede besluit op bezwaar
Bij besluit van 1 april 2004
[…] heeft appellant, gevolg gevend aan de uitspraak van de
rechtbank, maar onder uitdrukkelijk voorbehoud van de uitkomst van het
aanhangig hoger beroep, het bezwaar van HMG alsnog gegrond verklaard.
Appellant heeft hiertoe onder meer als volgt overwogen.
" 37. De d-g NMa is van mening dat de rechtsvraag in de onderhavige
casus in wezen is veranderd van een leveringsweigering, die de d-g NMa
vaststelde in zijn besluit van 10 september 1998, naar een rechtsvraag
over het bestaan van een excessieve prijs. Nu de rechtbank Rotterdam
de bewijslast hiervan vervolgens bij de d-g NMa legt, dient deze te
beoordelen of ook het tariefvoorstel (…) een excessief hoog tarief
betreft.
38. In aanmerking genomen de door de rechtbank Rotterdam geformuleerde
vraag en bewijslastverdeling - waar de d-g NMA zich tegen verzet - en
gezien het onderliggende dossier, concludeert de d-g NMa dat hij aan
bedoelde bewijslast niet kan voldoen, zodat het bezwaar van HMG thans
gegrond dient te worden verklaard.
39. Voor zover de uitspraak van de rechtbank, anders dan de d-g NMa
meent, impliceert dat de d-g NMa nader onderzoek dient te verrichten
naar de mogelijke excessiviteit van het voorliggende tarief, ziet de
d-g Nma gezien de stand van de aanhangige procedure bij het College
van Beroep voor het bedrijfsleven geen aanleiding voor een
noodzakelijkerwijs omvangrijk en kostbaar onderzoek naar excessieve
prijzen. Daarenboven is geen sprake van additionele omstandigheden,
zoals toetredingsproblemen als gevolg van het voorliggende tarief, die
in het onderhavige geval een onderzoek zouden kunnen rechtvaardigen.
(…)"
4. Het standpunt van appellant in hoger beroep
Appellant heeft tegen de uitspraak van de rechtbank - samengevat - de
volgende grieven aangevoerd.
Nadat appellant in zijn besluit van 10 september 1998 had vastgesteld
dat het licentiebeleid van HMG - zijnde een volstrekte
leveringsweigering - strijd opleverde met artikel 24, eerste lid van
de Mededingingswet (hierna: Mw), en moest worden beëindigd, was het
aan HMG om aan te tonen dat van misbruik niet langer sprake was. HMG
heeft niet aannemelijk gemaakt dat de door haar gevraagde vergoeding
redelijk en non-discriminatoir was. Door van appellant te verlangen
dat deze aantoont dat HMG door het vragen van een onredelijk hoge
prijs misbruik maakt van haar machtspositie lijkt de rechtbank
(impliciet) van oordeel te zijn dat een onderneming die vanuit een
economische machtspositie weigert een goed te leveren of een dienst te
verrichten, aan de door de mededingingsautoriteit vervolgens
vastgestelde inbreuk op elk moment een einde kan maken door enig
(ongeacht welk) aanbod te doen. Omdat hiermede het verbod, neergelegd
in artikel 24 Mw op eenvoudige wijze kan worden ontkracht, is dit
oordeel onverenigbaar met een juiste interpretatie van voormeld
artikel.
Het oordeel van de rechtbank is voorts onverenigbaar met een juiste
interpretatie van artikel 24 Mw omdat het voor appellant ondoenlijk is
na iedere beleidswijziging van een dominante onderneming aan te tonen
dat ook de volgende koerswijziging misbruik oplevert.
5. De beoordeling van
het hoger beroep
Het College stelt vast dat voor de rechtbank ter beoordeling stond het
beroep dat was ingesteld tegen het besluit van appellant waarbij de
door hem aan HMG opgelegde last onder dwangsom na bezwaar werd
gehandhaafd. De rechtbank diende derhalve te onderzoeken of appellant
terecht na heroverweging het standpunt is blijven innemen dat zich de
situatie voordeed dat HMG misbruik maakte van haar economische
machtspositie op de markt van wekelijkse programmagegevens van de tot
haar organisatie behorende omroepen.
Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank op juiste wijze
vastgesteld dat zodanig misbruik zich in zoverre niet voordeed, dat
reeds ten tijde dat de dwangsom bij besluit van 16 februari 2000 werd
opgelegd er geen sprake (meer) was van een (volstrekte) weigering van
HMG om aan De Telegraaf de gevraagde gegevens te leveren, zoals door
appellant was gesteld. HMG heeft immers bij brief van 6 november 1998
aan appellant bericht bereid te zijn met De Telegraaf en anderen te
onderhandelen over de financiële voorwaarden voor de
terbeschikkingstelling van programmagegevens. Bij brief van 26 januari
1999 heeft zij appellant omtrent de voortgang van de onderhandelingen
met De Telegraaf bericht. Derhalve kon, ook al bleven de
onderhandelingen zonder resultaat, op 16 februari 2000, toen het
besluit tot oplegging van de last onder dwangsom werd genomen, daaraan
niet meer de vaststelling dat van leveringsweigering door HMG sprake
was ten grondslag worden gelegd.
De rechtbank heeft zich vervolgens terecht de vraag gesteld of op
basis van de door verweerder verzamelde gegevens de last onder
dwangsom niettemin om andere redenen mocht worden opgelegd en
gehandhaafd, hetgeen het geval zou zijn indien de door HMG gevraagde
prijs zodanig onredelijk was dat op die grond van misbruik van haar
economische machtspositie gesproken zou kunnen worden.
Appellant is van opvatting dat het, nadat hij bij brief van 10
september 1998 aan HMG had meegedeeld dat sprake was van een verboden
leveringsweigering en dat deze situatie diende te worden beëindigd,
niet meer op zijn weg lag om aan te tonen dat de nadien door HMG voor
de programmagegevens gevraagde prijs onredelijk hoog was. Zijns
inziens diende HMG in de gegeven omstandigheden aannemelijk te maken
dat zij een redelijke prijs vroeg.
Het College volgt deze opvatting niet. Vaststaat dat HMG, nadat zij
door appellant gewaarschuwd was dat (het volharden in) de weigering de
programmagegevens waarover zij beschikt tegen een redelijke prijs te
verstrekken werd aangemerkt als een overtreding van het verbod,
neergelegd in artikel 24 Mw, haar positie heeft gewijzigd door het
doen van een aanbod dat – mede gezien de daaraan gegeven onderbouwing
– niet a prima vista onredelijk hoog was en heeft geleid tot
onderhandelingen met De Telegraaf. In die omstandigheid lag het op de
weg van appellant om, alvorens een last onder dwangsom op te leggen,
te onderzoeken of wederom sprake was van misbruik in de zin van
voormeld artikel 24 Mw, hetwelk er in zou kunnen bestaan dat voor de
programmagegevens een onredelijk hoge prijs werd gevraagd. Zodanig
onderzoek is door appellant niet verricht.
De stelling van appellant dat artikel 24 Mw op andere wijze moet
worden geïnterpreteerd dan de rechtbank heeft gedaan, omdat het voor
hem ondoenlijk is ieder aanbod dat er toe strekt een situatie van
leveringsweigering te beëindigen, aan een onderzoek te onderwerpen,
ziet er aan voorbij dat, gelet op artikel 5:32, eerste lid, in
samenhang met artikel 5:21 Awb, de bevoegdheid een last onder dwangsom
op te leggen beperkt is tot de situatie waarin het bestuursorgaan
vaststelt dat sprake is van een overtreding van een wettelijk
voorschrift. Zodanige vaststelling kan niet worden gebaseerd op de
enkele overweging dat op een eerder tijdstip een overtreding is
geconstateerd en degene die toen als overtreder is aangemerkt de
juistheid van zijn stelling dat de overtreding niet langer voortduurt
niet heeft aangetoond.
Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep ongegrond is en dat de
uitspraak van de rechtbank, betrekking hebbend op het beroep van HMG,
dient te worden bevestigd.
Aan een beoordeling van het besluit van appellant van 1 april 2004,
waarbij hij, gevolg gevend aan de uitspraak van de rechtbank opnieuw
op het bezwaar van HMG beslist heeft en dit bezwaar gegrond heeft
verklaard onder overweging dat niet valt aan te tonen dat de door HMG
aan De Telegraaf gevraagde licentietarieven excessief zijn, komt het
College – in het licht van het vorenstaande en van het feit dat geen
hoger beroep van HMG aanhangig is – niet toe. Indien tegen dit besluit
door een belanghebbende beroep wordt ingesteld zal voor de rechtbank
ter beoordeling staan of appellant aan haar uitspraak op juiste wijze
gevolg heeft gegeven.
Het College acht geen termen aanwezig voor een
proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.”
Volledige uitspraak |