Vodafone / d-g NMa

College van Beroep voor het bedrijfsleven
26 mei 2004
Zaaknr. AWB 02/1913
Rechtspraak.nl, LJN-nr. AP0953

Overeenkomst tussen Libertel en Service Provider. Merkbaarheid. Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten.

Art. 6, 12 ecn 17 Mw. Vol. 2790/1999.

Mededingingsbeperkende afspraken (verticaal). Merkbaarheid. ~ Libertel voert o.m. aan dat de omstreden bepalingen objectief noodzakelijk zijn om de goede werking van de ovk. te verzekeren. Het College begrijpt dit betoog aldus dat Libertel meent dat de bedoelde bepalingen nevenrestricties zijn bij de ovk. In dat geval vindt toetsing aan artikel 6 Mw van de ovk. als geheel plaats en mogen de betrokken bepalingen niet los gezien worden van de overige bepalingen van de ovk. Een nevenrestrictie is elke restrictie die rechtstreeks verband houdt met en nodig is voor de verwezenlijking van een primaire transactie. De voorwaarde dat een restrictie nodig moet zijn, impliceert een dubbel onderzoek. Onderzocht moet nl. worden, of de restrictie objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de primaire transactie, en of zij daaraan evenredig is. Het onderzoek van de objectieve noodzakelijkheid van een restrictie voor de primaire transactie kan slechts vrij abstract zijn. Niet moet nl. worden onderzocht of de restrictie, gelet op de mededingingssituatie op de betrokken markt, onmisbaar is voor het commerciële succes van de primaire transactie, maar wel of, in het bijzondere kader van de primaire transactie, de restrictie noodzakelijk is voor de verwezenlijking daarvan. ~ Merkbaarheid: Het College stelt vast dat de door de rb. uitgevoerde toetsing voldoet aan de eisen die bij toepassing van art. 6 Mw aan toetsing aan het merkbaarheidsvereiste zijn te stellen, nl. dat rekening moet worden gehouden met de concrete situatie waarin zij effect sorteert, en i.h.b. met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop deze overeenkomst betrekking heeft, en de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert. ~ De rb. heeft het systeem van de groepsvrijstelling (Vo. 2790/1999) miskend. Als een ovk. voldoet aan de criteria van de art. 2 en 3, en niet de beperking genoemd in art. 4 groepsvrijstelling tot doel heeft, dan is art. 81 EG (en art. 6 Mw) n.v.t. op de gehele ovk., m.u.v. de verplichtingen genoemd in art. 5 groepsvrijstelling. Ook een mededingingsbeperkende bepaling die deel uitmaakt van zodanige ovk. en waarvoor ontheffing krachtens art. 17 Mw niet mogelijk zou zijn, valt derhalve niet onder het verbod van art. 6 Mw. De Commissie dan wel d-g NMa kunnen deze consequentie voorkomen door het voordeel van de toepassing van de groepsvrijstelling krachtens de art. 6 resp. 7 groepsvrijstelling in te trekken. ~ In geschil is verder of de ovk. betrekking heeft op de voorwaarden waaronder de pp. bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen in de zin van art. 2 Vo. 2790/1999. De ovk. betreft de levering van een dienst door Libertel aan een service provider, in die zin dat Libertel toegang biedt tot haar mobiele netwerkfaciliteiten. De beperkingen en verplichtingen die de omstreden bepalingen voor de service provider meebrengen, zien uitsluitend op abonnees zoals gedefinieerd in de ovk. Aldus kan het abonneebestand, anders dan de rb. en d-g NMa menen, niet worden losgekoppeld van de ovk. tussen Libertel en de service provider. De eis dat de ovk. betrekking heeft op de voorwaarden waaronder de pp. bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen staat aldus niet in de weg aan toepassing van de groepsvrijstelling. Dat relevant is dat de omstreden bepalingen hun werking pas doen gevoelen als de ovk. wordt beëindigd, zoals de rb. meent, onderschrijft het College niet. ~ Hoger beroep gegrond. D-g NMa dient opnieuw op het bezwaar van Libertel te beslissen.


BIK: 642 Telecommunicatie.

Partijen

Eiser: Vodafone Libertel N.V. (“Libertel”)
Verweerder: de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (“d-g NMa”).

Aan het geding is voorts deelgenomen door Unipart Group Ltd, maar het CBb oordeelt hierover dat zij niet tot het geding had mogen worden toegelaten, en het CBb gaat daarom aan de argumenten van Unipart voorbij (zie r.o. 6.1 hieronder en de uitspraak van het CBb van dezelfde datum onder nummer AWB 02/1914 (LJN-nr. AP0958)).

Achtergrond

Libertel heeft op 30 maart 1998 ontheffing gevraagd voor haar standaard Service Provider Overeenkomst (“SPO”). Deze ontheffingsaanvraag is door de NMa afgewezen wegens twee bepalingen die daarin voorkomen (zie hieronder). Libertel heeft hiertegen bezwaar gemaakt, welk bezwaar bij besluit van 8 september 2000 ongegrond is verklaard. Libertel heeft tegen dit besluit beroep aangetekend bij de Rechtbank Rotterdam. Bij vonnis van 11 september 2002 heeft de rechtbank het beroep afgewezen (zie hieronder voor de argumentatie van de rechtbank). De onderhavige uitspraak betreft het hoger beroep van Libertel tegen deze uitspraak.

“1. De procedure
[…]

2.2 Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
-  Op 30 maart 1998 heeft Libertel Groep B.V. aan d-g NMa om ontheffing als bedoeld in artikel 17 Mw gevraagd voor onder meer de Service Provider Overeenkomst (hierna: SPO) die als standaardovereenkomst wordt gebruikt tussen haar dochteronderneming Libertel B.V. en zogeheten service providers. Op grond van deze overeenkomst verleende Libertel [“Netwerkexploitant”] aan service providers het niet-exclusieve recht om op eigen naam en voor eigen rekening en risico in Nederland abonnementen voor mobiele telefonie aan te bieden via haar netwerk. In de SPO is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“[…]
Artikel 6 Duur van de overeenkomst / beëindiging van de overeenkomst
(…)
7. In geval van beëindiging van deze overeenkomst zal Service Provider de overeenkomsten aangegaan met haar Abonnees overdragen aan een andere service provider van Netwerkexploitant of aan enige derde, welke derde, mits na goedkeuring door Netwerkexploitant, als service provider van Netwerkexploitant mag gaan opereren. Indien dit laatste zich voordoet, zal deze derde een service provider-overeenkomst met Netwerkexploitant dienen aan te gaan. (…)
Indien Service Provider er niet in slaagt de Abonnees over te dragen aan een andere (toekomstige) service provider van Netwerkexploitant, hetgeen schriftelijk door Service Provider aan Netwerkexploitant zal worden bericht, zullen de Abonnees moeten worden overgedragen aan Netwerkexploitant. (…)

Artikel 16 Overdracht van rechten en verplichtingen / overdracht van abonnees
(…)
2. Service Provider is niet gerechtigd al haar Abonnees of een deel daarvan aan een derde over te dragen zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van Netwerkexploitant, tenzij deze derde een service provider van Netwerkexploitant is of ten tijde van de rechtshandeling zekerheid bestaat over het feit dat deze derde een service provider van Netwerkexploitant zal worden. "

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat het in de SPO opgenomen goedkeuringsvereiste de strekking of het gevolg had de mededinging op de relevante Nederlandse markt voor mobiele telecommunicatiediensten te beperken. Verder heeft de rechtbank overwogen dat de bepalingen in de SPO een merkbare beperking van de mededinging vormden en aldus in strijd waren met artikel 6, eerste lid, van de Mw.

Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of een groepsvrijstelling als bedoeld in artikel 12 Mw de artikelen 6, zevende lid, en 16, tweede lid, van de SPO bestreek. Daarvoor was volgens de rechtbank allereerst vereist dat de SPO binnen de in artikel 2, eerste lid, van de groepsvrijstelling gegeven definitie van verticale overeenkomst viel. De rechtbank was van oordeel dat het goedkeuringsvereiste een restrictie was die geen betrekking had op het (hoofd)doel van de overeenkomst. Het goedkeuringsvereiste deed zijn werking volgens de rechtbank pas gevoelen in het geval de SPO werd beëindigd dan wel een van de partijen bij de SPO haar activiteiten staakte. Naar het oordeel van de rechtbank hadden de in geding zijnde bepalingen daarom geen betrekking op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten konden kopen, verkopen of doorverkopen. Volgens de rechtbank viel verder niet in te zien dat het doorverkopen van belminuten afhankelijk zou zijn van een voorziening die de betrokken - verkopende - netwerkexploitant in de gelegenheid stelt nieuwe toetreders van de betrokken dienstenmarkt te weren, zodat het goedkeuringsvereiste niet objectief noodzakelijk was om een goede werking van de SPO te verzekeren. Volgens de rechtbank was aldus niet voldaan aan artikel 2, eerste lid, van de groepsvrijstelling, zodat de artikelen 6, zevende lid, en 16, tweede lid, van de SPO niet profiteerden van de groepsvrijstelling.

De rechtbank heeft het beroep van Libertel ongegrond verklaard.

4. Het standpunt van Libertel in hoger beroep
[…]

5. Het standpunt van d-g NMa in hoger beroep
[…]

6. De beoordeling van het hoger beroep

6.1 Het College overweegt over de deelname door Unipart aan het geding allereerst het volgende. Bij uitspraak van heden, kenmerk Awb 02/1914, heeft het College uitspraak gedaan in het hoger beroep van Unipart tegen de niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank. Gelet op die uitspraak en op grond van dezelfde overwegingen is het College van oordeel dat Unipart ook geen belang heeft bij een uitspraak op het voorliggende hoger beroep, zodat zij niet op grond van artikel 8:26, eerste lid, Awb als partij tot het onderhavige geding had mogen worden toegelaten. Hierna zal dan ook aan de argumenten van Unipart worden voorbijgegaan.

6.2 Centraal in dit geding staan artikel 6, zevende lid, en artikel 16, tweede lid, SPO. Met de SPO verleent Libertel toegang tot haar netwerkfaciliteiten aan een service provider. Die toegang gebruikt de service provider om zijn afnemers mobiele telecommunicatiediensten te verlenen. Kort gezegd koopt een service provider belminuten van Libertel ten behoeve van de abonnees van die service provider. Artikel 6, zevende lid, SPO komt er op neer dat een service provider bij beëindiging van de SPO verplicht is om de overeenkomsten met abonnees over te dragen aan een service provider die een SPO met Libertel heeft gesloten, aan een service provider die Libertel heeft goedgekeurd of aan Libertel zelf. Artikel 16, tweede lid, SPO komt er op neer dat een service provider de overeenkomsten met abonnees alleen mag overdragen aan een service provider die een SPO met Libertel heeft gesloten, aan een service provider die Libertel heeft goedgekeurd of aan Libertel zelf.

6.3 Ter beoordeling van het hoger beroep dient het College eerst vast te stellen of de SPO de mededinging beperkt als bedoeld in artikel 6, eerste lid, Mw. Libertel voert onder meer aan dat artikel 6, zevende lid, en artikel 16, tweede lid, SPO objectief noodzakelijk zijn om de goede werking van de SPO te verzekeren. Het College begrijpt dit betoog aldus dat Libertel meent dat de bedoelde bepalingen nevenrestricties zijn bij de overeenkomst tot verlening van toegang tot netwerkfaciliteiten. In dat geval vindt toetsing aan artikel 6, eerste lid, van de SPO als geheel plaats en mogen de betrokken bepalingen niet los gezien worden van de overige bepalingen van de SPO.

Een nevenrestrictie is elke restrictie die rechtstreeks verband houdt met en nodig is voor de verwezenlijking van een primaire transactie. De voorwaarde dat een restrictie nodig moet zijn, impliceert een dubbel onderzoek. Onderzocht moet namelijk worden, of de restrictie objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de primaire transactie, en of zij daaraan evenredig is. Het onderzoek van de objectieve noodzakelijkheid van een restrictie voor de primaire transactie kan slechts vrij abstract zijn (vergelijk arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 18 september 2001, Métropole télévision - M6 e.a./Commissie, T-112/99, Jur. blz. II-2459, punten 106-109). Niet moet namelijk worden onderzocht of de restrictie, gelet op de mededingingssituatie op de betrokken markt, onmisbaar is voor het commerciële succes van de primaire transactie, maar wel of, in het bijzondere kader van de primaire transactie, de restrictie noodzakelijk is voor de verwezenlijking daarvan.

Met artikel 6, zevende lid, en artikel 16, tweede lid, SPO stelt Libertel de benutting van (een deel van) haar netwerk min of meer zeker. Het College begrijpt de door Libertel gestelde noodzaak om investeringen te beschermen, dan ook aldus dat zij niet onnodig wil investeren in het opbouwen en onderhouden van haar telecommunicatienetwerk. Deze wens vormt echter nog geen rechtvaardiging voor het opnemen van de betrokken bepalingen in de SPO. Daarvoor is nodig dat zonder de verplichte overdracht van de overeenkomsten tussen service provider en abonnees, alsmede zonder de beperking van de overdraagbaarheid van de overeenkomsten tussen service provider en abonnees, Libertel een service provider geen toegang tot het telecommunicatienetwerk kan bieden. Libertel heeft niet aangetoond dat aan deze voorwaarde is voldaan. Reeds hierom acht het College artikel 6, zevende lid, en artikel 16, tweede lid, SPO geen nevenrestricties. De rechtbank heeft dan ook terecht de mededingingsbeperking door artikel 6, zevende lid, en artikel 16, tweede lid, SPO op zichzelf bezien en geen belang gehecht aan de door Libertel gestelde bevordering van de mededinging door ook toegang tot haar netwerk aan service providers te verlenen die niet tot hetzelfde concern behoren als Libertel.

6.4 Wat betreft de stelling van Libertel over de merkbaarheid van de mededingingsbeperking door artikel 6, zevende lid, en artikel 16, tweede lid, SPO, stelt het College vast dat Libertel niet betwist dat genoemde bepalingen op zichzelf de mededinging beperken; zij richt zich enkel tegen het oordeel van de rechtbank dat die beperking merkbaar is.

Het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw geldt niet voor een overeenkomst die slechts in zo geringe mate de mededinging beperkt dat de mededingingsbeperking niet merkbaar is. De rechtbank heeft in de bestreden uitspraak bij de beoordeling van de merkbaarheid betekenis toegekend aan het beperkte aantal spelers op de relevante markt, het feit dat Libertel op deze markt een niet onbeduidende positie inneemt, en het feit dat Libertel niet alleen actief is als aanbieder van mobiele telecommunicatiediensten maar ook beschikt over een eigen mobiel telecommunicatienetwerk. Het College stelt vast dat de aldus door de rechtbank uitgevoerde toetsing voldoet aan de eisen die bij toepassing van artikel 6, eerste lid, Mw aan toetsing aan het merkbaarheidsvereiste zijn te stellen, namelijk dat rekening moet worden gehouden met de concrete situatie waarin zij effect sorteert, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop deze overeenkomst betrekking heeft, en de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert (vergelijk het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 15 september 1998, European Night Services Ltd, T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, Jur. blz. II-3141, punt 136). Nu d-g NMa reeds voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat, gelet op de structuur van de twee markten die door de mededingingsbeperking worden beïnvloed - de markt voor het bieden van toegang tot netwerkfaciliteiten en de markt voor telecommunicatiediensten - en de positie van Libertel op die markten, de mededingingsbeperking door deze bepalingen niet zodanig gering is dat deze niet merkbaar is, oordeelt het College dat d-g NMa het door Libertel gewenste aanvullende onderzoek niet hoefde te verrichten.

Libertel heeft voorts niet betwist dat in het onderhavige geval de betrokken bepalingen de toegang tot mobiele netwerkfaciliteiten beperken. In dit geval is sprake van een andere situatie dan in het door Libertel aangevoerde arrest van het Hof van Justitie van 12 september 2000 (Pavlov e.a., C-180/98 tot C-184/98, Jur. I-6451), waarin een aanvullende pensioenregeling een beperkend effect had op slechts één kostenfactor en van geringe betekenis was in vergelijking met andere factoren die de prijs bepalen van diensten van zelfstandige medisch specialisten, zoals artsenhonoraria en de prijs van medische apparatuur.

Libertel heeft voorts nog gewezen op de beschikking van de Commissie van 8 september 1999 (GSA-overeenkomst 1991, 1999/687/EG, Pb 1999, L271, blz. 28). In dat geval oordeelde de Commissie, anders dan Libertel lijkt te suggereren, dat de mededinging wel merkbaar werd beperkt. De Commissie oordeelde weliswaar dat de overeenkomst geen merkbaar effect op de handel tussen de lidstaten had, maar anders dan in artikel 81, eerste lid, EG is dit geen voorwaarde voor toepassing van artikel 6, eerste lid, Mw. Hieruit volgt dat ook in genoemde beschikking, wat daar overigens van zij, voor het standpunt van Libertel geen steun kan worden gevonden.

Gezien het bovenstaande ziet het College in hetgeen Libertel heeft aangevoerd, geen reden om het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst merkbaar de mededinging beperkt, niet juist te achten.

6.5 Ter beoordeling staat vervolgens of de groepsvrijstelling ingevolge artikel 12 Mw ertoe leidt dat artikel 6, eerste lid, Mw in dit geval niet geldt.

Het College is van oordeel dat de rechtbank in de bestreden uitspraak het systeem van de groepsvrijstelling heeft miskend. Als een overeenkomst voldoet aan de criteria van de artikelen 2 en 3, en niet de beperking genoemd in artikel 4 groepsvrijstelling tot doel heeft, dan is artikel 81, eerste lid, EG - en ingevolge artikel 12 Mw ook artikel 6, eerste lid, Mw - niet van toepassing op de gehele overeenkomst, met uitzondering van de verplichtingen genoemd in artikel 5 groepsvrijstelling. Ook een mededingingsbeperkende bepaling die deel uitmaakt van zodanige overeenkomst en waarvoor ontheffing krachtens artikel 17 Mw niet mogelijk zou zijn, valt derhalve niet onder het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw. De Commissie dan wel d-g NMa kunnen deze consequentie voorkomen door het voordeel van de toepassing van de groepsvrijstelling krachtens de artikelen 6, respectievelijk 7 groepsvrijstelling in te trekken.

In geschil is verder of de overeenkomst betrekking heeft op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen, wat ingevolge artikel 2, eerste lid, groepsvrijstelling één van de eisen is voor toepassing ervan. De SPO betreft de levering van een dienst door Libertel aan een service provider, in die zin dat Libertel toegang biedt tot haar mobiele netwerkfaciliteiten. De beperkingen en verplichtingen die artikel 6, zevende lid, en artikel 16, tweede lid, SPO voor de service provider meebrengen, zien uitsluitend op abonnees zoals gedefinieerd in de SPO, te weten klanten van een service provider voor een of meer basistelecommunicatiediensten die Libertel aan de service provider aanbiedt. Aldus kan het abonneebestand, anders dan de rechtbank en d-g NMa menen, niet worden losgekoppeld van de overeenkomst tussen Libertel en service provider. De eis dat de overeenkomst betrekking heeft op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen staat aldus niet in de weg aan toepassing van de groepsvrijstelling. Dat relevant is dat artikel 6, zevende lid, en artikel 16, tweede lid, SPO hun werking pas doen gevoelen als de SPO wordt beëindigd, zoals de rechtbank meent, onderschrijft het College niet. Allereerst stelt het College vast dat artikel 16, tweede lid, SPO, anders dan artikel 6, zevende lid, niet alleen van toepassing is ingeval van beëindiging van de SPO, maar ook gedurende de looptijd van de SPO. Daarnaast volgt uit artikel 2, eerste lid, groepsvrijstelling niet dat dit artikel alleen geldt voor de voorwaarden waaronder Libertel diensten aan een service provider levert en de service provider deze van Libertel afneemt; ook een bepaling in de SPO die betrekking heeft op de levering van een dienst door een service provider aan een derde kan onder de werking van de groepsvrijstelling vallen.

D-g NMa heeft dan ook bij de beoordeling van de bezwaren tegen de weigering van de  opheffing in strijd met artikel 3:2 Awb bij de voorbereiding van het besluit van 8 september 2000 niet de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaard.

6.6 Gelet op voorgaande overwegingen is het hoger beroep van Libertel gegrond. De aangevallen uitspraak van de rechtbank dient in zoverre te worden vernietigd. Het College ziet voorts aanleiding om doende wat de rechtbank zou moeten doen, het beroep van Libertel gegrond te verklaren, het besluit op bezwaar te vernietigen en d-g NMa op te dragen opnieuw op het bezwaar te beslissen.

Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het bedrag van de voor vergoeding in aanmerking komende kosten wordt vastgesteld op € 1288,-- (4 punten van elk € 322,--).

7. De beslissing
Het College:
- verklaart het hoger beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
- verklaart het beroep van Libertel tegen het besluit van d-g NMa van 8 december 2000 gegrond;
- vernietigt het besluit van d-g NMa van 8 december 2000;
- draagt d-g NMa op om opnieuw een besluit te nemen op het bezwaarschrift tegen de weigering van ontheffing;
- [proceskostenveroordeling]”

Volledige uitspraak