|
Nederlands Elektriciteits Administratiekantoor
(voorheen SEP) / d-g NMa (met als derde-partij Norsk Hydro)
College van Beroep voor het bedrijfsleven
28
mei 2004
Zaaknr. AWB 03/76
Rechtspraak.nl, LJN-nr. AP1336
Verlaging boete voor SEP wegens overtreding art. 24 Mw van 14
mln ( 6,35 mln) tot 3,5 mln.
Art. 24 Mw.
Misbruik economische machtspositie. ~ SEP had een e.m.p. op het gebied
van transport van elektriciteit. De d-g NMa heeft aan SEP een boete
van 14,5 mln opgelegd wegens leveringsweigering (SEP stelde aan
Norsk Hydro verdergaande eisen voor het transport dan volgens de
elektriciteitswet (E-wet) nodig waren. De rb. heeft het beroep van SEP
afgewezen. ~ Er was geen rechtvaardiging voor de weigering van de
transportdienst. ~ De d-g NMa en rb. hebben terecht geoordeeld dat
sprake is van een zeer zware inbreuk. ~ Bij de vaststelling van de
hoogte van boetes dienen o.m. de gezamenlijke regelingen en
economische omstandigheden waaronder het gewraakte gedrag heeft
plaatsgevonden, in aanmerking te worden genomen. In dit verband is van
betekenis dat de E-wet 1989 heeft voorzien in een marktordening
waarbij de overheid op afstand blijft en het aan SEP is samen met haar
vier aandeelhouders zorg te dragen voor de landelijke, openbare
elektriciteitsvoorziening. [...] Deze omstandigheden had de d-g NMa in
aanmerking behoren te nemen bij de berekening van de op te leggen
boete. In deze omstandigheden heeft SEP zich immers gedwongen gezien
tot een afweging tussen enerzijds haar verplichting een aanbod tot
transport te doen en anderzijds haar verantwoordelijkheid voor de
openbare elektriciteitsvoorziening waarmee invoer op gespannen voet
zou kunnen komen te staan. Dat SEP hierbij is gekomen tot een keuze
die in strijd is met artikel 24 Mw, wijst op zich zelf niet op de
intentie het haar gevraagde transport zonder meer te verhinderen, maar
veeleer op een onjuiste afweging door haar transportverplichting
ondergeschikt te maken aan het belang van de openbare
elektriciteitsvoorziening. In deze zin is de inbreuk op artikel 24 Mw
uit onachtzaamheid en niet met opzet gepleegd, hetgeen een
verzachtende omstandigheid vormt in de zin van de door rechtbank en
d-g NMa relevant geachte Richtsnoeren van de Commissie. In dit licht
is appellantes grief dat de d-g Nma bij de vaststelling van de boete
is voorbij gegaan aan de wettelijke en feitelijke context, niet zonder
grond. ~ D d-g Nma heeft er ten onrechte geen, althans onvoldoende,
rekening mee gehouden dat de boete geen effect van speciale preventie
kan hebben onder de nieuwe elektriciteitswetgeving. Ook uit oogpunt
van speciale preventie bestaat derhalve reden de boete te matigen. ~
Het CBb acht een boete van 3,5 mln passend en evenredig. ~ Hoger
beroep gegrond; verlaging van de boete van 14 mln ( 6,35 mln) naar
3,5 mln.
BIK: 400 Productie en distributie van en handel in elektriciteit,
aardgas en warm water.
Partijen
Appellante: Nederlands Elektriciteits Administratiekantoor B.V. (NEA),
te Arnhem - rechtopvolgster van N.V. samenwerkende
elektriciteitsbedrijven (SEP)
Het hoger beroep is ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank
Rotterdam van 26 november 2002 in het geding tussen SEP en de d-g
NMa.
Derde-partijen: Norsk Hydro Energy B.V. en Hydro Agri B.V.
Ontstaan en loop van de procedure
Nadat SEP een verzoek van Norsk Hydro om elektriciteit te
transporteren had geweigerd, heeft Norsk Hydro in april 1998 bij de
d-g Nma een klacht ingediend. Bij
besluit van 26 augustus 1999 heeft de d-g Nma geoordeeld dat
SEP in de periode van 9 april 1998 tot 1 oktober 1998 misbruik heeft
gemaakt van een economische machtspositie door aan het haar gevraagde
transport voorwaarden te verbinden, die verder gaan dan krachtens de
Elektriciteitswet 1989 (E-wet 1989) van Norsk Hydro kon worden
verlangd, en die door Norsk Hydro niet zijn geaccepteerd. De d-g Nma
heeft een boete van 14 miljoen opgelegd. Het hiertegen gemaakte
bezwaar heeft de d-g Nma bij besluit
van 27 maart 2000 ongegrond verklaard. Tegen dat besluit heeft
SEP beroep ingesteld, waarop de rechtbank bij de bestreden uitspraak
van 26 november 2002 heeft beslist.
De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van SEP ongegrond verklaard op grond van
de volgende overwegingen.
SEP heeft nagelaten een aanbod tot elektriciteitstransport conform
artikel 47 E-wet 1989 te doen door, in de tijd oplopende, garanties
van Norsk Hydro te eisen dat de ingevoerde elektriciteit niet werd
doorgeleverd aan een distributiebedrijf. Dit vormt een
leveringsweigering die zich reeds per 29 januari 1998 heeft
voorgedaan. Van een rechtvaardigingsgrond is geen sprake. Deze
leveringsweigering heeft het elektriciteitstransport dat Norsk Hydro
verlangde, onmogelijk gemaakt gezien de monopoliepositie van SEP, en
Norsk Hydro uitgesloten van mededinging op de markt waar
aandeelhouders van SEP actief zijn. Derhalve heeft de d-g NMa terecht
geconcludeerd tot misbruik door SEP van haar economische
machtspositie. Met betrekking tot de boete heeft de rechtbank met de
d-g NMa aansluiting gezocht bij de communautaire rechtspraak en de
Richtsnoeren van de Commissie en overwogen dat sprake is van een zeer
zware inbreuk, waarbij een zeer hoge boete met een
generaal-preventieve werking past. Als strafmatigende factoren heeft
de rechtbank met name in aanmerking genomen dat de overtreding
betrekkelijk kort heeft geduurd voor de periode na 9 april 1998
krijgt SEP het voordeel van de twijfel, gelet op het stilzitten van
Norsk Hydro , alsmede dat dit de eerste klacht is van deze
strekking, en dat recidive zich onder de nieuwe E-wet 1998 niet kan
voordoen. Ook indien wordt uitgegaan van een omzet van SEP van 3,4
miljard als door appellante bepleit, is naar het oordeel van de
rechtbank de opgelegde boete van 14 miljoen of 0,4 % van de omzet
niet onevenredig.
De beoordeling van het hoger beroep
6.1 Namens Norsk Hydro is SEP verzocht een aanbod te
doen om voor haar elektriciteit te transporteren. Norsk Hydro is
belanghebbende bij de mededingingsrechtelijke beoordeling van de
behandeling van dit verzoek. Norsk Hydro heeft voorts een procesbelang
gezien in haar voornemen in een civielrechtelijke procedure
schadevergoeding van appellante te vorderen wegens het niet tot stand
komen van de door haar beoogde transportovereenkomst. Norsk Hydro kan
derhalve als belanghebbende aan dit geding deelnemen.
6.2 Niet alleen staat vast dat SEP, op 26 november 1997 daarom
verzocht, nimmer een aanbod tot elektriciteitstransport overeenkomstig
artikel 47 E-wet 1989 heeft gedaan. Bovendien is sprake van een
weigering van SEP om een aanbod als bedoeld te doen, gezien de
volgende omstandigheden. Nadat Norsk Hydro haar verzoek om een aanbod
uitdrukkelijk had herhaald en vervolgens had verzocht uiterlijk op 12
januari 1998 een beslissing kenbaar te maken, heeft SEP bij brief van
9 januari 1998 gesteld geen medewerking aan het gevraagde transport te
verlenen tenzij Norsk Hydro buiten iedere twijfel aantoont dat de
invoer van die elektriciteit niet gepaard gaat met de levering aan
derden van elektriciteit, bestemd voor de openbare voorziening.
Daarmee is van Norsk Hydro een garantie gevraagd, die verder gaat dan
nakoming van de E-wet 1989, uitgelegd in het licht van de
wetsgeschiedenis die hiervoor in paragraaf 2.1 is aangehaald, door
Norsk Hydro als zelfopwekker zou vergen. Gezien deze omstandigheden
legt het College het standpunt dat SEP bij haar brief van 9 januari
1998 heeft ingenomen, uit als weigering om een aanbod als bedoeld te
doen.
Van dat standpunt is SEP vervolgens niet teruggekomen, ook niet bij
haar brief van 9 april 1998.
Het College trekt uit voorgaande de conclusie dat rechtbank en d-g Nma
terecht uit de opstelling die SEP heeft ingenomen in haar contacten
met Norsk Hydro over het verzoek van 26 november 1997, hebben afgeleid
dat sprake is van een leveringsweigering.
Gezien de monopoliepositie die SEP was gegeven als beheerder van het
koppelnet, een onmisbare faciliteit waarvoor geen alternatief bestaat,
is deze leveringsweigering terecht aangemerkt als misbruik van een
economische machtspositie en aldus als inbreuk op artikel 24 Mw.
6.3 Appellante heeft aangevoerd dat haar opstelling was
gerechtvaardigd door een gegronde vrees dat Norsk Hydro de E-wet 1989
zou gaan overtreden. Dienaangaande overweegt het College als volgt.
Artikel 47 E-wet 1989 legt op SEP als beheerder van het koppelnet een
verplichting om op verzoek een aanbod te doen elektriciteit te
transporteren. Deze bepaling dient strikt te worden uitgelegd, niet
alleen gelet op haar tekst, maar ook op haar plaats in het stelsel van
de E-wet 1989 en haar strekking. De transportverplichting is immers
van essentieel belang voor bijzondere grootverbruikers als Norsk Hydro
die zelf elektriciteit willen invoeren, de mogelijkheid waartoe
uitdrukkelijk onderdeel uit van het wettelijk stelsel uitmaakt.
De verplichting een aanbod tot transport te doen behoort, behoudens
uitdrukkelijke andersluidende bepalingen, derhalve als
onvoorwaardelijk te worden aangemerkt.
De E-wet 1989 voorziet niet in een bevoegdheid voor appellante het
doen van een aanbod tot transport van elektriciteit afhankelijk te
stellen van voorwaarden, andere dan bij het tweede lid van artikel 47
bepaald.
Derhalve kan appellantes stelling dat artikel 34 E-wet 1989 strekt ter
bescherming van de belangen van SEP en dat inbreuk op de artikelen 34
en 37 E-wet 1989 onrechtmatig handelen jegens SEP betekende, wat er
van die stelling ook zij, geen rechtvaardiging vormen zich te
onttrekken aan haar verplichting een aanbod tot transport van
elektriciteit te doen.
Ook hetgeen appellante overigens heeft aangevoerd, vormt geen
rechtvaardiging de gevraagde transportdienst te weigeren en aldus
misbruik te maken van haar economische machtspositie.
6.4.1 Omtrent de hoogte van de opgelegde boete overweegt het College
ten eerste geen grond te zien voor het oordeel dat de d-g Nma en
rechtbank ten onrechte hebben geoordeeld dat sprake is van een zeer
zware inbreuk. Ook de Richtsnoeren van de Commissie typeren een
regelrecht misbruik van een machtspositie door een onderneming met
vrijwel een monopoliepositie als "zeer zwaar".
Aangaande de duur van de inbreuk concludeert het College uit hetgeen
hiervoor in § 6.1 is overwogen, dat de inbreuk is aangevangen op 9
januari 1998, hetgeen overeenkomt met het door de d-g Nma ten verweer
ingenomen standpunt.
Dit standpunt is, anders dan appellante heeft betoogd, niet in strijd
met de beslissing op bezwaar. Hoewel appellante moet worden nagegeven
dat in de beslissing op bezwaar de overwegingen over de aanvang van de
inbreuk niet altijd even ondubbelzinnig zijn, is ook bij die
beslissing de handelwijze van SEP in de periode voorafgaand aan 9
april 1998 door de d-g Nma in aanmerking genomen. Immers, in zijn
beslissing op bezwaar beschouwt de d-g Nma als leveringsweigering het
"feitencomplex dat bestaat uit het stellen van de omschreven
voorwaarden door Sep op 9 januari 1998 en vervolgens op 20 maart 1998
en op 9 april 1998", en acht de d-g Nma het "niet van belang of
bijvoorbeeld de overtreding van Sep exact op 9 januari 1998 of op 9
april 1998 begon, maar (
) dat het feitencomplex (
) aanleiding geeft
om het handelen van Sep als misbruik te kwalificeren".
Ook voor de hoogte van de boete is de d-g Nma uitgegaan van de
handelwijze, bestaande uit het achtereenvolgens, te beginnen op 9
januari 1998, stellen van voorwaarden, en "als vertragingstactiek te
beschouwen. (
) Norsk Hydro en de elektriciteitssector zijn zo
gedurende een heel jaar verstoken gebleven van de voordelen van
concurrentie (
)."
(§ 136, § 166, §173 en § 175 van het advies dat deel uit maakt van de
beslissing op bezwaar).
Voor zover appellante heeft beoogd te betogen dat de inbreuk zonder
meer ten einde is gekomen met haar brief van 9 april 1998, kan het
College haar in zodanig betoog evenmin volgen. Dat de rechtbank voor
de periode nadien aan SEP het voordeel van de twijfel heeft gegeven,
betekent niet dat bedoelde brief van 9 april 1998 kan worden gezien
als (de bereidverklaring tot) het doen van een aanbod overeenkomstig
artikel 47 E-wet 1989.
Derhalve biedt hetgeen appellante aangaande de duur van de inbreuk
heeft aangevoerd, geen grond voor vermindering van de opgelegde boete.
De conclusie is dat de opgelegde boete van 14 miljoen in
overeenstemming is met het bepaalde bij artikel 57, tweede lid, Mw dat
rekening wordt gehouden met de ernst en de duur van de overtreding.
6.4.2 Aangaande eventuele verzachtende omstandigheden overweegt het
College als volgt.
Bij de vaststelling van de hoogte van boetes dienen onder meer de
gezamenlijke regelingen en economische omstandigheden waaronder het
gewraakte gedrag heeft plaats gevonden, in aanmerking te worden
genomen (uitspraak van het College
van 12 maart 2004, AWB 03/916 en 03/946). In dit verband is van
betekenis dat de E-wet 1989 heeft voorzien in een marktordening
waarbij de overheid op afstand blijft en het aan SEP is samen met de
vergunninghouders, zijnde haar vier aandeelhouders, zorg te dragen
voor de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening. Daartoe dient
SEP tweejaarlijks een elektriciteitsplan voor de ontwikkeling van de
elektriciteitsvoorziening op te stellen, is het uitsluitend aan SEP
toegestaan elektriciteit in te voeren voor de openbare voorziening en
dus niet aan een distributiebedrijf, dat echter wel verplicht is
elektriciteit af te nemen van een zelfopwekker als Norsk Hydro, en is
aan SEP het beheer van het koppelnet en het aanbieden van
elektriciteittransport opgedragen.
Deze omstandigheden die het stelsel van de E-wet 1989 meebrengt, had
de d-g Nma in aanmerking behoren te nemen bij de berekening van de op
te leggen boete (vergelijk arrest van het Hof van Justitie van 16
december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73 e.a., Jur. blz. 1663,
overwegingen 612-620).
In deze omstandigheden heeft SEP zich immers gedwongen gezien tot een
afweging tussen enerzijds haar verplichting een aanbod tot transport
te doen, dat zou kunnen leiden tot invoer ten behoeve van een
distributiebedrijf, en anderzijds haar verantwoordelijkheid voor de
openbare elektriciteitsvoorziening waarmee invoer die per saldo leidt
tot extra aanwending voor die openbare voorziening in het kader van
bedoelde marktordening op gespannen voet zou kunnen komen te staan.
Dat SEP hierbij is gekomen tot een keuze die, als hiervoor overwogen,
in strijd is met artikel 24 Mw, wijst op zich zelf niet op de intentie
het haar gevraagde transport zonder meer te verhinderen, maar veeleer
op een onjuiste afweging door haar transportverplichting ondergeschikt
te maken aan het belang van de openbare elektriciteitsvoorziening. In
deze zin is de inbreuk op artikel 24 Mw uit onachtzaamheid en niet met
opzet gepleegd, hetgeen een verzachtende omstandigheid vormt in de zin
van de door rechtbank en d-g Nma relevant geachte Richtsnoeren van de
Commissie.
In dit licht is appellantes grief dat de d-g Nma bij de vaststelling
van de boete is voorbij gegaan aan de wettelijke en feitelijke
context, niet zonder grond.
6.4.3 De bedoelde, specifieke omstandigheden die het stelsel van de
E-wet 1989 meebrengt, maken tevens dat de generale preventie die met
de in beroep bevestigde boete van 14 miljoen is beoogd, niet in die
mate kan dienen tot rechtvaardiging van de hoogte van de boete als d-g
Nma en rechtbank voor ogen heeft gestaan.
Anderzijds, en gelet op hetgeen hiervoor in de eerste alinea van §
6.4.1 is overwogen, kan het College appellante niet volgen in haar
betoog, er kennelijk toe strekkende dat aan het motief van generale
preventie elke betekenis moet worden ontzegd.
6.4.4 Reeds daarom kan het College evenmin appellantes opvatting delen
dat wegens het ontbreken van speciale preventie als maatstaf kan
worden volstaan met een symbolische boete.
Bovendien treft appellantes verwijzing in dit verband naar de
uitspraak van de rechtbank van 18 juni 2003, Bredase notarissen, geen
doel nu deze uitspraak met name voor zover deze de oplegging van een
symbolische boete inhield, inmiddels is vernietigd (uitspraak
van het College van 12 maart 2004, AWB 03/916 en 03/946, §
6.3).
Voorzover appellantes grief ter zake niet verder strekt dan dat de d-g
Nma er ten onrechte geen, althans onvoldoende, rekening mee heeft
gehouden dat de boete geen effect van speciale preventie kan hebben
onder de nieuwe elektriciteitswetgeving, treft deze grief echter wel
doel. De nieuwe, per 1 juli 1998 in werking getreden E-wet 1998
voorziet immers in een onafhankelijk netbeheer dat niet wordt
beοnvloed door commerciλle overwegingen die bij productie en levering
van elektriciteit spelen. Daartoe heeft SEP begin oktober 1998 het
koppelnet aan TenneT overgedragen. Daarbij komt dat ingevolge artikel
36 van de nieuwe E-wet 1998 tariefstructuren en voorwaarden van
elektriciteitstransport worden vastgesteld door de overheid, namelijk
de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet.
Ook uit oogpunt van speciale preventie bestaat derhalve reden de boete
die is vastgesteld aan de hand van de door de d-g Nma gehanteerde
maatstaven, te matigen.
6.4.5 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt het College tot het oordeel
dat een boete van 3.500.000,00 passend en evenredig is.
6.5 De slotsom is dat het hoger beroep van appellante gegrond
verklaard behoort te worden. [
]
Dictum
Het College:
- verklaart het hoger beroep van SEP gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
- vernietigt het in beroep bestreden besluit van 27 maart 2000 van de
d-g NMa voor zover hierbij een boete is opgelegd ten bedrage van
14.000.000,00;
- bepaalt de hoogte van de opgelegde boete op 3.500.000,00;
- handhaaft het bestreden besluit voor het overige
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Volledige uitspraak |