|
3310 / Nederlands Tandtechnisch Genootschap
Besluit
26 april 2004
Boete voor ondernemersvereniging van tandtechnici wegens
overtreding art. 6 Mw door het geven van prijsadviezen aan de leden.
Art. 6 Mw en 81 EG.
Mededingingsbeperkende afspraken (horizontaal). Ondernemersvereniging.
Art. 6 Mw. ~ Vanaf 1998 t/m de datum van het rapport (december 2003)
verstrekte het NTG aan haar leden ‘referentielijsten’, waarop voor
ruim 500 kostenposten een code en een adviestarief was vermeld. De
tarieven werden tweemaal per jaar aangepast. Het NTG stimuleerde haar
leden de adviestarieven te hanteren. ~ Er is sprake van een besluit
van een ondernemersvereniging dat naar haar aard de mededinging
beperkt. ~ Aan merkbaarheidsvereiste is voldaan, o.a. doordat ca. de
helft van de tandtechnische laboratoria (die ca. 70-80% van de omzet
behalen) lid is van het NTG. ~ Interstatelijk effect, aangezien de
referentielijst betrekking heeft op heel Nederland en
gransoverschrijdende levering mogelijk is. Import uit o.a. België en
Duitsland vindt plaats.~ Strijd met art. 6 Mw en 81 EG. ~
Boeterichtsnoeren worden niet toegepast, aangezien dit tot evidente
onbillijkheid zou leiden. Er is sprake van zware overtredingen.
Rekenfactor zou 0,5 zijn geweest. ~ Duur van overtreding is 5 jaar en
11 maanden. ~ Boete EUR 400.000. ~ Last onder dwangsom gedurende 2
jaar. inhoudende dat referentielijsten van website moeten worden
verwijderd. Opschortende werking van bezwaar en beroep t.a.v. last
opgeheven.
BIK: 331 Vervaardiging van medische apparaten en instrumenten en
orthopedische en protheseartikelen.
Onderzoek en rapport
De d-g NMa heeft ambtshalve een onderzoek ingesteld, dat was
gericht op de door het Nederlands Tandtechnisch Genootschap (“NTG”)
gepubliceerde referentie-/coderingslijsten (“referentielijsten”). In
mei 2003 hebben NMa-ambtenaren een bedrijfsbezoek afgelegd bij het
secretariaat van het NTG. Voorts heeft de NMa schriftelijk vragen aan
het NTG gesteld en heeft de NMa mondelinge inlichtingen ingewonnen bij
de bureausecretaris van het NTG. Op 11 december 2003 is rapport
opgemaakt wegens het vermoeden van overtreding van art. 6 Mw door het
NTG, door ten minste van 1 januari 1998 t/m 11 december 2003 minimaal
tweemaal per jaar een lijst met adviestarieven voor tandtechnische
werkstukken en handelingen vast te stellen en te verspreiden onder
zijn leden en activiteiten te ontplooien om de naleving van deze lijst
te stimuleren.
Feiten
Het NTG is een ondernemersvereniging. Haar leden zijn ondernemingen
die zich hoofdzakelijk bezighouden met het vervaardigen van
tandtechnische werken voor derden (hoofdzakelijk voor tandartsen).
De NTG-referentielijst omvang zo’n 40 pagina’s met een opsomming van
ruim 500 verschillende posten met een 4-cijferige code en met vrijwel
altijd een tarief in guldens/euro’s erachter. Als bijlage bij het
besluit zijn ter illustratie een aantal pagina’s van de
referentielijst per 1 april 2002 opgenomen.
“In de onderzochte periode past het NTG de referentielijst twee maal
per jaar aan, namelijk voor januari en voor april. Het NTG stuurt de
referentielijst, samen met het Genootschapsbulletin, ook twee maal per
jaar naar zijn leden. Het publiceert de referentielijst vanaf begin
2000 bovendien op het gedeelte van zijn website, dat alleen
toegankelijk is voor leden. Daarnaast stuurt het de referentielijst
naar het bestuur van de VLHT, de NMT, de Associatie Nederlandse
Tandartsen (hierna: ANT) en de Organisatie van Nederlandse
Tandprothetici (hierna: ONT). Bovendien ontvangt het CTG een exemplaar
van de referentielijst. Individuele tandartsen kunnen de
referentielijst, tegen een bepaald tarief, opvragen bij het NTG.
23. Sinds december 2000 wijst het NTG de leden er bij de toezending
van de aangepaste referentielijst op dat zij vrij zijn eigen tarieven
te bepalen. Daarbij brengt het NTG bij de leden ook onder de aandacht
dat het gebruikelijk en gunstig is de tarieven rondom 1 januari en 1
april aan te passen. Gedurende de jaren 2000, 2001 en 2002 voegt het
NTG bij het desbetreffende Genootschaps- bulletin een voorbeeldbrief
die zijn leden kunnen gebruiken om de tandartsen (lees: afnemers) op
de hoogte te stellen van de tariefaanpassingen.”
“25. Onder de noemer “Correct Calculeren” ontwikkelt het NTG
verschillende activiteiten, waarbij het gebruik van de referentielijst
voorop staat. […] Het NTG ziet het als een belangrijke taak om
de leden te leren ondernemen en met name te leren correct te
calculeren. Het NTG zou zijn leden hierbij stapje voor stapje een
handreiking leveren om zich te beschermen tegen de ‘boze buitenwereld’
(o.a. tandartsen). Volgens de bureausecretaris van het NTG zouden
tandtechnici namelijk structureel aan de onderkant van de marge zitten
en niets weten van ondernemerschap.”
“29. Een andere activiteit van het NTG waarbij de NTG-referentielijst
gebruikt wordt, is in het kader van de Genootschapspractica. […]
Het onderwerp van dit practicum is het juist hanteren van de
coderings- en tarievenlijst.”
Juridische beoordeling
Procedureel
Volgens het NTG heeft de NMa zich ten onrechte beperkt tot het
analyseren van gegevens die afkomstig zijn van het NTG. Enig onderzoek
onder de leden van het NTG, met name op het gebied van het door zijn
leden gehanteerde prijsbeleid, is niet verricht. Aldus zou sprake zijn
van zeer eenzijdig onderzoek.
“48. De d-g NMa verwerpt de door het NTG opgeworpen gedachte dat het
niet-verrichten van onderzoek onder de leden van het NTG, betekent dat
het onderzoek ‘zeer eenzijdig’ is (geweest). De NMa heeft haar
onderzoek naar de gedragingen van het NTG overeenkomstig het
zorgvuldigheidsbeginsel verricht. Op grond van de aldus verrichte
onderzoeksactiviteiten en het opgebouwde dossier heeft de d-g NMa zich
een evenwichtig beeld van de branche, de betrokken gedragingen en de
juridische en economische context, voorzover relevant, kunnen vormen.”
“49. Naar aanleiding van de stelling dat de NMa door de publiciteit
die aan dit onderzoek is gegeven artikel 6 EVRM, alsmede het
zorgvuldigheids- en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden, merkt
de d-g NMa het volgende op. Hetgeen door de NMa in deze zaak naar
buiten is gebracht betreft niet meer dan waartoe het onderzoek en het
naar aanleiding daarvan opgestelde rapport een basis bieden. Het feit
dat via de media communicatie plaatsvindt over de bevindingen van de
NMa naar aanleiding van het onderzoek, doet daaraan niet af. De NMa
geeft in haar communicatie met de pers met betrekking tot rapporten
aan dat het gaat om een vermoeden van een overtreding en dat de NMa
nog geen definitief oordeel heeft gegeven over de inbreuk en een
eventueel op te leggen boete.”
Het NTG heeft ook na 1998 haar gedragingen voortgezet
“[Het NTG wijst vanaf december 2000] bij de halfjaarlijkse
toezending van de aangepaste referentielijst in de desbetreffende
Genootschapsbulletins de leden erop dat zij vrij zijn eigen tarieven
te bepalen. Daarnaast is nog in het Verslag van de secretaris over
2002 onder het kopje “Tarieven” een expliciete uitlating te vinden
over de NMa en het maken van eigen tarieven […]. Echter
dergelijke woorden kunnen niet verhullen dat het NTG de onderzochte
gedragingen, ook na 1998, onverkort heeft voortgezet, zelfs heeft
geïntensiveerd. […] Daarenboven zijn, zoals uit het navolgende
blijkt, in de documenten van het dossier aanwijzingen te vinden die
erop duiden dat het NTG zijn gedragingen heeft willen verbergen en
verbloemen.
67. [Het NTG heeft de naam van ‘coderings- en tarievenlijst’ in
2000 veranderd in ‘referentielijst’.] […] Bovendien verkondigt het
NTG terzake van de prijzen op diezelfde lijst in 1998 nog dat het
adviesprijzen betreft en dat de leden deze dienen te handhaven: […].
68. Voorts constateert de d-g NMa in diverse documenten dat het NTG
zich bewust is van de Mededingingswet en de NMa en er desondanks voor
kiest zijn gedragingen met de tarieven van de referentielijst voort te
zetten. Daarbij maakt het NTG duidelijk dat het zoekt naar andere
mogelijkheden om door te kunnen gaan, zij het met een voorzichtiger
communicatiewijze: […]”
“69. Dat het NTG met de door hem ingeroepen uitlatingen, inhoudende
verwijzingen naar de Mededingingswet en naar de eigen tariefvrijheid
van de TTL’s, zijn werkelijke bedoelingen en gedragingen heeft willen
maskeren, kan ten slotte worden afgeleid uit verschillende citaten die
zijn aangehaald in paragraaf 2.4 “Correct Calculeren”. Daaruit blijkt
immers dat het NTG via de Genootschapspractica en de
Genootschapsrubriek de leden voorrekent hoe en hen voorhoudt dat zij
zoveel mogelijk alle posten van zijn referentielijst moeten
doorberekenen en daarbij de referentie-tarieven hanteert. Een andere
aanwijzing hiervoor is het feit dat het NTG […] in 2000, 2001
en 2002 de Genotschapsbulletins met de aangepaste referentielijst
heeft doen vergezellen van voorbeeldbrieven waarmee de leden
tandartsen (lees: afnemers) op de hoogte kunnen stellen van de
tariefaanpassingen.”
“71. Gelet op voorgaande overwegingen moet worden geconcludeerd dat de
door het NTG beweerde beleidswijziging strekkende tot het zich
conformeren aan de Mededingingswet in werkelijkheid niet heeft
plaatsgevonden.”
Besluit van een ondernemersvereniging
“80. Naar het oordeel van de d-g NMa vormen de referentielijsten en de
daarin opgenomen tarieven en de wijze waarop het NTG deze presenteert
de getrouwe uitdrukking van de wil van het NTG om het gedrag van zijn
leden op de betrokken markt te coördineren en vormen deze derhalve
besluiten van een ondernemingsvereniging in de zin van artikel 6 Mw.
Diverse feiten en omstandigheden ondersteunen dit oordeel.
81. In het voorgaande is gebleken dat het NTG met de referentielijst
en de erin opgenomen tarieven de leden wil bijstaan […]. Zij
zijn bedoeld als een bruikbare indicatie en een belangrijk hulpmiddel
voor de leden bij hun prijstelling […] en gebruikt als
aansporing tot handhaving van de referentie-tarieven […].
82. De van bijna 500 posten en tarieven voorziene referentielijst
wordt twee maal per jaar door het NTG geactualiseerd en aan de leden
toegestuurd. In 1998 dringt het NTG er bij de leden op aan de tarieven
uit de referentielijst te handhaven en aanpassingen direct in te
voeren […]. Het NTG zet, bij toezending van de aangepaste
referentielijsten, ook na 1998 zijn leden ertoe aan de aangepaste
tarieven direct door te berekenen […]. Voorts zet het NTG de
leden ertoe aan (tenminste) de referentietarieven te hanteren, door
erop te wijzen dat de marges in de tandtechnische branche te smal
zijn, alle mogelijke posten zoveel mogelijk doorberekend moeten worden
en dat er redelijke winstmarges behaald moeten worden […].
Hierbij verwijst het NTG naar en/of maakt het gebruik van de
referentietarieven.
83. Verder brengt het breed en regelmatig verspreiden van de adviezen
terzake van de prijsstelling door het NTG op zich zelf al mee dat het
in staat is het gedrag van de leden te coördineren en derhalve invloed
heeft op de prijsstelling in de markt. Bovendien kan er van worden
uitgegaan dat de leden de prijsadviezen opvolgen althans dat de
tarieven bij de individuele prijsstelling van een lid een belangrijk
ijkpunt vormen. Het is overigens voor de kwalificatie van de
referentielijsten en de daarin opgenomen tarieven niet doorslaggevend
in hoeverre de leden de tarieven hebben opgevolgd en of de leden al
dan niet zijn gedwongen om de tarieven op te volgen, en evenmin of dit
is gecontroleerd.
84. Het NTG kan, met circa 400 leden die zo’n 50% van het totaal
aantal tandtechnici in Nederland en 70 tot 80% van de totale jaaromzet
in de tandtechnische branche vertegenwoordigen, als een gezaghebbende
brancheorganisatie worden beschouwd. Het effect van gedragingen van
het NTG onder zijn leden dient niet te worden onderschat. Dit betekent
dat het NTG met het verspreiden van prijsadviezen in staat is het
gedrag van zijn leden te coördineren en derhalve invloed heeft op de
prijsstelling in de markt.
85. De leden hebben een gemeenschappelijk, commercieel belang hun
gedragingen te coördineren en de adviezen op te volgen. […]
Door het beeld te schetsen dat een TTL een zwakkere
onderhandelingspositie heeft ten opzichte van tandartsen en
zorgverzekeraars, bevestigt het NTG dat zijn leden gebaat zijn bij een
gemeenschappelijk beleid ten aanzien van prijzen.”
Mededingingsbeperking
“89. Uit gevestigde Europese jurisprudentie, de beschikkingspraktijk
van de Europese Commissie en ook uit nationale jurisprudentie kan
worden afgeleid dat adviezen en aanbevelingen van
ondernemersverenigingen die betrekking hebben op (onderdelen van)
prijzen en tarieven naar hun aard mededingingsbeperkend zijn en
daardoor onder het verbod van artikel 81, lid 1 EG vallen. In zijn
interpretatie van artikel 6 Mw volgt de d-g NMa deze lijn. Zelfs
indien er geen sprake is van een afdwingbare plicht tot het volgen van
een adviestarief, dan nog zijn bedoelde besluiten in strijd met
artikel 6 Mw. In het geval van adviestarieven kunnen de leden van de
ondernemersvereniging immers met een redelijke mate van zekerheid
voorzien welk prijsbeleid hun concurrenten zullen volgen en aldus hun
marktgedrag daarop afstemmen. Als gevolg daarvan vermindert de
prijsconcurrentie.
90. Zoals in randnummer 25 van de Richtsnoeren Samenwerking Bedrijven
uiteen is gezet vallen alle besluiten (inclusief aanbevelingen) van
een ondernemersvereniging die betrekking hebben op prijzen en
tarieven, met inbegrip van kortingen en toeslagen, onder het verbod
van artikel 6 Mw en komen niet in aanmerking voor ontheffing op grond
van artikel 17 Mw. Ook de onderhavige besluiten strekken ertoe de
concurrentie op het gebied van prijzen te beperken en zijn derhalve in
strijd met artikel 6 Mw.
91. De onderhavige besluiten in de praktijk van het NTG strekken ertoe
de concurrentie op het gebied van prijzen te beperken en zijn aan te
merken als mededingingsbeperkingen in de zin van artikel 6 Mw, zonder
dat onderzoek naar de concrete gevolgen, waaronder de mate van
opvolging, beslissend is. Voor de beoordeling hoeft niet te worden
ingegaan op de concrete situatie waarin bedoelde adviezen mogelijk
effecten sorteren. Dit houdt in dat een gedetailleerd onderzoek naar
de (structuur van de) relevante markt en de aard van de diensten
waarop de besluiten betrekking hebben achterwege kan blijven.
92. Bij het bepalen van de strekking van een mededingingsbeperking is
het subjectieve oogmerk of de bedoeling van partijen niet beslissend.
93. Opgemerkt dient te worden dat TTL’s op de markt voor
tandtechnische werkstukken met elkaar concurreren om de gunst van de
tandarts. Het feit dat het NTG er voorstander van is dat zijn leden
niet concurreren op prijs maar op kwaliteit, neemt niet weg dat deze
concurrentie op prijs wel degelijk mogelijk is en gezien de
nagestreefde marktwerking in de zorg ook gewenst is.”
96. […] In casu heeft het NTG zich niet beperkt tot het
verspreiden van informatie om op basis van eigen kosten de tarieven te
berekenen maar heeft het adviezen gegeven over te hanteren tarieven.
Dergelijke besluiten vormen naar hun aard een beperking van de
mededinging.
97. Het hier bedoelde mededingingsbeperkende karakter van de
referentielijsten en de daarin opgenomen tarieven geldt des te meer nu
in het onderhavige geval het NTG door zijn uitlatingen en activiteiten
het belang van naleving van de referentielijst benadrukt en erop
aanstuurt dat zijn leden de tarieven (als minimum) hanteren.”
Merkbaarheid
“99. Zoals aangegeven strekken de referentielijsten en de daarin
opgenomen tarieven ertoe de concurrentie op het gebied van prijzen te
beperken en moeten zij derhalve in beginsel als merkbaar
mededingingsbeperkend worden aangemerkt. Slechts indien, wegens de
zwakke positie van het NTG op de betrokken markt, de vastgestelde
mededingingsbeperking de markt slechts in zeer geringe mate kan
beïnvloeden, is er van een merkbare mededingingsbeperking geen sprake.
Als aan dit criterium niet is voldaan, dan is een onderzoek naar de
daadwerkelijke effecten niet noodzakelijk voor de vaststelling dat
sprake is van overtreding van de mededingingsregels.
100. In de tandtechnische branche in Nederland zijn ongeveer 800 TTL’s
actief, waarvan circa 400 lid zijn van het NTG (randnummer 18).
Gekeken naar omzetgegevens vertegenwoordigen de leden van het NTG plus
minus 70% à 80% van de totale jaaromzet in de branche […]. Op
basis hiervan kan worden geconcludeerd dat de betrokken gedragingen
van het NTG hoe dan ook merkbaar de mededinging beperken.
101. Bovendien is aannemelijk dat de onderzochte gedragingen ook
feitelijk een coördinerend effect hebben op de door de leden van het
NTG gehanteerde tarieven. De d-g NMa heeft aanwijzingen dat de leden
van het NTG de adviestarieven daadwerkelijk hanteren.”
”104. Dankzij de NTG-referentielijst en deze prijsindicaties kunnen
ook ondernemingen die geen lid zijn van het NTG met een redelijke mate
van zekerheid voorzien welk prijsbeleid hun concurrenten zullen
volgen. Op basis van dit gegeven is het aannemelijk dat de betrokken
gedragingen van het NTG ook buiten de kring van de eigen leden de
mededinging hebben beïnvloed, hetgeen de merkbaarheid van de gedraging
van het NTG vergroot.
105. Uit bovenstaande kan worden geconcludeerd dat de Referentielijst
van het NTG de mededinging merkbaar beperkt in de zin van artikel 6
Mw.”
Art. 81 EG
“108. Met betrekking tot de kwalificatie als ondernemingen en
ondernemersverenigingen, overeenkomsten en onderling afgestemde
feitelijke gedraging en met betrekking tot de (merkbare)
mededingingsbeperking wordt verwezen naar al hetgeen hiervoor is
opgemerkt aangezien de toetsing aan artikel 81, lid 1, EG in dit
opzicht op geen enkele wijze afwijkt van de toetsing aan artikel 6,
lid 1, Mw en de beoordelingen en conclusies derhalve dezelfde zijn.
109. Artikel 81, lid 1, EG kent echter nog het bijkomende vereiste van
de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de Lid-Staten, dat
hieronder aan de orde komt.”
111. Voor de toepasselijkheid van artikel 81, lid 1, EG is het niet
nodig aan te tonen dat het individuele gedrag van iedere deelnemer het
handelsverkeer tussen de Lid-Staten kan beïnvloeden. Op grond van
artikel 81, lid 1, EG is slechts vereist, dat de
concurrentiebeperkende overeenkomsten en/of onderling afgestemde
feitelijke gedragingen de handel tussen Lid-Staten kunnen beïnvloeden.
112. Het onderwerp van dit rapport is de NTG-referentielijst, welke
coderingen en tarieven bevat voor (onderdelen van) tandtechnische
handelingen en werkstukken vervaardigd en afgeleverd door TTL’s. In
beginsel heeft de referentielijst betrekking op leveringen in heel
Nederland. Een tandtechnisch werkstuk is zodanig van aard dat
grensoverschrijdende levering mogelijk is. Het NTG heeft aangegeven
dat tandtechnische werkstukken in toenemende mate worden geïmporteerd
uit Oost-Europa en Azië. Hoewel deze landen buiten de Europese Unie
(hierna: EU) zijn gelegen, blijkt hieruit dat grensoverschrijdende
levering van tandtechnische werkstukken en hele protheses feitelijk
kan plaatsvinden. Tevens heeft het NTG aangegeven dat
grensoverschrijdende levering, zowel import als export, binnen de EU
ook daadwerkelijk voorkomt. Ten aanzien van de Nederlandse situatie
betreft dit met name import van TTL’s uit België en Duitsland. Ten
slotte moet worden opgemerkt dat ook onderdelen voor tandtechnische
werkstukken worden geïmporteerd uit verschillende landen binnen de EU.
113. Vanwege de landelijke dekking van de NTG-referentielijst en
vanwege de aard van het product moet worden geconcludeerd dat als
gevolg van de onderzochte gedragingen, de tussenstaatse handel
merkbaar kan worden beïnvloed in de zin van artikel 81, lid 1, EG.”
Conclusie
“114. Betrokken gedragingen van het NTG, in het bijzonder het
opstellen en uitbrengen van de referentielijsten, strekken ertoe en
hebben tot gevolg dat de mededinging merkbaar wordt beperkt en zijn
derhalve in strijd met van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81,
eerste lid, EG.”
Boete
Boeterichtsnoeren worden niet toegepast
“121. Met het oog op een transparante toepassing van zijn in artikel
56 Mw neergelegde discretionaire bevoegdheid, heeft de d-g NMa op 19
december 2001 Richtsnoeren boetetoemeting vastgesteld en
bekendgemaakt. […] Bij ondernemersverenigingen dient de
betrokken omzet van de daarvan deeluitmakende in aanmerking te worden
genomen. De d-g NMa past de Richtsnoeren boetetoemeting echter in dit
geval niet toe aangezien, zoals hierna zal worden toegelicht, in dit
geval onverkorte toepassing tot evidente onbillijkheid zou leiden.”
Ernst van de overtreding, rekenfactor zou 0,5 zijn indien
Boeterichtsnoeren zouden worden toegepast
“123. De besluiten van het NTG zien op prijzen en dienen om deze reden
ten minste als zware overtredingen te worden aangemerkt. Onder
omstandigheden kunnen er redenen zijn om dergelijke besluiten aan te
merken als zeer zware overtredingen. Dergelijke omstandigheden doen
zich in het onderhavige geval niet voor. In dit verband hecht de d-g
NMa onder meer waarde aan de omstandigheid dat de betrokken besluiten,
welke een niet-bindend karakter hebben, plaatsvinden binnen het
raamwerk van vele andere activiteiten ten behoeve van de leden, die
het NTG als branchevereniging gerechtigd (was en) is uit te voeren.
Voorts geldt wat betreft de individuele leden dat zij lid zijn van en
daarmee betrokken zijn bij het NTG als ondernemersvereniging die zich
schuldig heeft gemaakt aan mededingingsrechtelijke overtredingen, doch
ten aanzien van de totstandkoming van de betrokken besluiten van het
NTG geldt dat hun geen individuele rol van betekenis kan worden
toegeschreven. Evenmin is uit de feiten naar voren gekomen dat het NTG
een forum zou zijn voor een met het kartelverbod strijdige onderlinge
afstemming tussen bepaalde leden.
124. Voor de vaststelling van de hoogte van de boete is in dit geval
voorts het volgende van belang. Het NTG is een branchevereniging met
vele leden. De gedragingen waarmee het NTG de Mededingingswet heeft
overtreden, betreffen besluiten in de vorm van niet-bindende
beslissingen, “aanbevelingen” aan hun leden, waarvan het de bedoeling
c.q. de wil van de betrokken ondernemersvereniging was dat ze door de
leden worden opgevolgd. Niet is gebleken dat het NTG dwang heeft
uitgeoefend. Wel is komen vast te staan dat het NTG er bij de leden op
heeft aangedrongen de adviestarieven te hanteren. Verder acht de d-g
NMa van belang dat het NTG heeft getracht zijn gedragingen en
werkelijke bedoelingen, zoals omschreven in randnummers 66 t/m 70, te
verhullen.
[…]
126. Ten aanzien van de effecten van de gedragingen van het NTG
kan worden verwezen naar hetgeen is overwogen in randnummers 93 t/m
104. De d-g NMa is, onder meer vanwege het feit dat de
referentie-tarieven actueel zijn gehouden door het NTG, en niet alleen
twee maal per jaar aan de leden zijn toegezonden maar ook op
intensieve wijze door middel van Genootschapspractica en
Genootschapsrubrieken met de leden zijn gecommuniceerd, alsmede aan
andere organisaties zoals het NMT en de VLHT zijn toegezonden en ook
voor onder meer tandartsen en zorgverzekeraars als richtinggevend
gelden, van mening dat de onderzochte gedragingen van het NTG zeker
weerslag op het prijsbeleid van zijn leden en van niet-leden en op de
prijzen van tandtechnische handelingen en werkstukken moeten hebben
(gehad). Het argument van het NTG dat van aantoonbare negatieve
effecten van de gedragingen van het NTG niet zou zijn gebleken, kan
daarom niet worden gevolgd.
127. Een en ander in aanmerking nemend zou de d-g NMa bij toepassing
van de Richtsnoeren boetetoemeting een rekenfactor 0,5 aangewezen
achten.”
Vaststelling van de hoogte van de boete
“128. De d-g NMa zou bij onverkorte toepassing van de Richtsnoeren
boetetoemeting van de betrokken omzet een schatting kunnen maken
indien deze niet op basis van de verstrekte informatie kan worden
bepaald. Zoals gesteld in randnummer 19 wordt in dit besluit uitgegaan
van een omzet in de tandtechnische branche in Nederland van ten minste
EUR 160 miljoen. In ieder geval 70% hiervan komt voor rekening van de
leden van het NTG. Derhalve wordt de omzet (voor het jaar 2001) op EUR
112 miljoen geschat. De overtreding heeft 5 jaar en 11 maanden geduurd
(randnummer 115). Aldus kan de betrokken omzet worden geschat op EUR
660 miljoen. Gelet op het navolgende kan in het onderhavige geval met
deze schatting van de betrokken omzet worden volstaan.
129. Hoewel een van de bovenstaande omzet afgeleide boete recht zou
doen aan de omvang van de economische activiteiten die door de
mededingingsrechtelijke overtredingen zijn geraakt en langs welke weg
de potentiële schade aan de mededinging is toegebracht, zou onverkorte
toepassing van de Richtsnoeren boetetoemeting in het onderhavige geval
naar de mening van de d-g NMa leiden tot een evident onbillijke
uitkomst. Hierbij wordt mede gelet op het type overtreding, die als
zwaar wordt gekwalificeerd en niet als zeer zwaar, en op het feit dat
het hier een ondernemersvereniging betreft waarbij de door de leden
gegenereerde totale omzet hoog is, doch welke leden, zoals hierboven
is aangegeven, geen individuele rol van betekenis kan worden
toegeschreven. De d-g NMa meent daarom dat ten aanzien van het NTG
oplegging van een in omvang aanzienlijk beperktere boete is
aangewezen, waarbij acht wordt geslagen op het uitgangspunt van
preventieve werking en het vereiste van proportionaliteit.
130. Het NTG heeft gesteld dat het reeds vrijwillig tegemoet is
gekomen aan de door de d-g NMa geuite bezwaren en dat het zulks aan
zijn leden heeft gecommuniceerd, dat het NTG reeds door schade als
gevolg van de door NMa geinitieerde publiciteit is bestraft en dat de
onderhavige zaak vergelijkbaar is met ANKO. Wat het eerstgenoemde punt
betreft, stelt de d-g NMa vast dat dit grotendeels juist is. Zie in
dit verband de randnummers 139 en 140. Het tweede punt kan niet van
invloed zijn op het vaststellen van de hoogte van de boete aangezien
het NTG op geen enkele wijze aannemelijk en concreet heeft gemaakt dat
en hoeveel schade als gevolg van publiciteit het heeft geleden.
Bovendien zij verwezen naar hetgeen is overwogen in randnummer 49. Ten
slotte heeft ook het laatstgenoemde punt geen consequenties voor de
vaststelling van de hoogte van de boete. Immers, in de zaak ANKO zijn
naast de onderzochte gedragingen ook nog mededingingsbeperkende
gedragingen gestaakt die geen onderdeel uitmaakten van het rapport,
hetgeen in de onderhavige kwestie niet aan de orde is. Bovendien
hebben de onderzochte gedragingen in de onderhavige kwestie
voortgeduurd na het besluit in de zaak ANKO, terwijl in dat besluit is
bevestigd dat prijsaanbevelingen strijdig zijn met de Mededingingswet.
131. Een en ander in aanmerking nemende wordt de boete voor het NTG
vastgesteld op EUR 400.000.
132. Naar het oordeel van de d-g NMa leidt oplegging van bedoelde
boete niet tot onbillijkheid. Daarbij wordt niet alleen de huidige
financiële middelen van het NTG, geïndiceerd door de omvang van de
jaarcontributie van de NTG-leden welke EUR 400.000 bedraagt, in
aanmerking genomen, doch tevens het feit dat de branchevereniging
rechtstreeks invloed heeft op de eigen financiële positie door het
vaststellen van de hoogte van de jaarcontributie van de leden.
[…]
134. Wat betreft de stelling van het NTG dat ambtenaren van de NMa
tijdens een eerder bezoek aan het NTG in juni 2000 mondeling hun
goedkeuring zouden hebben gegeven aan het beleid, de handelwijze of de
referentielijst van het NTG, hebben de twee medewerkers van de NMa
aangegeven dat er geen uitspraken of toezeggingen over de
referentielijst zijn gedaan. Hierover is door de betrokken ambtenaren
van de NMa ook geen melding gemaakt in het Verslag van
Ambtshandelingen. Bovendien heeft het NTG voor zijn stelling geen
enkel bewijs aangedragen.
135. Ten tweede blijkt dat de bureausecretaris van het NTG vervolgens
alleen telefonisch contact heeft gehad met (de publiekslijn van) de
NMa en de situatie slechts mondeling heeft voorgelegd. Aangezien de
NMa zonder inzage in stukken zich geen goed oordeel kan vormen, geeft
de NMa nooit een schriftelijke, formele beoordeling van een zaak op
basis van telefonische informatie. Dit is ook medegedeeld tijdens het
telefonisch contact. Naar aanleiding van een brief d.d. 1 maart 2001
waarin het NTG door de VLHT op de hoogte wordt gesteld van het feit
dat de VLHT in verband met strijdigheid van de referentielijst met de
Mededingingswet, haar leden geen concrete prijswijzigingen meer
doorgeeft, verzoekt overigens het NTG-bestuur aan de bureausecretaris
om “eea opnieuw voor te leggen aan de NMa en ditmaal schriftelijk
uitsluitsel te vragen”.”
Last onder dwangsom
“139. Het NTG heeft bij brief van d.d. 3 februari 2004, derhalve twee
maanden na het verschijnen van het rapport, de NMa laten weten; i) de
referentielijst met daarin opgenomen de tarieven niet meer uit te
brengen, ii) de Genootschapsrubriek “Correct Calculeren” in het TTM te
hebben stopgezet, iii) de Genootschapspractica “Correct Calculeren” te
staken en iv) zich te onthouden van (andere) uitlatingen of
activiteiten aangaande de referentie-tarieven. Het NTG heeft de leden
hiervan op de hoogte gesteld middels het ‘Genootschapsbulletin’ nr.
176 van februari 2004 en tijdens een vijftal regiobijeenkomsten in
januari 2004.
140. Geconstateerd is echter op 17 maart 2004 en 8 april 2004, dat op
het voor leden bestemde deel van de website van het NTG lijsten met
referentietarieven per 1 april 2001 en per 1 april 2002 staan. In
verband hiermee acht de d-g NMa het passend het NTG een last onder
dwangsom op te leggen op grond van artikel 56, eerste lid, jo. 58,
eerste lid, Mw. [Zie voor de last hieronder bij ‘Besluit’.]
142. Bovengenoemde last geldt gedurende twee jaar.
143. Bij de vaststelling van de dwangsom is rekening gehouden met een
redelijke verhouding tussen de dwangsom enerzijds en het geschonden
belang en de beoogde werking van de oplegging daarvan anderzijds. Met
de last wordt beoogd een situatie te bereiken, waarin de jarenlange
praktijk van het vaststellen van adviesprijzen door het NTG wordt
doorbroken en de leden van het NTG zich niet meer richten naar reeds
uitgevaardigde adviesprijzen; dit alles in overeenstemming met hetgeen
door de Mededingingswet wordt voorgeschreven.
144. Bij de vaststelling van de hoogte van de dwangsom is in
aanmerking genomen dat de dwangsom een daadwerkelijke prikkel dient te
zijn tot naleving van de last. De dwangsom is gerelateerd aan
toekomstige gedragingen, niet aan gedragingen in het verleden. De
hoogte van de dwangsom wordt niet bepaald door een verwijt dat de
geadresseerde al dan niet wordt gemaakt, maar door de beoogde werking
als prikkel tot naleving.
145. Het belang van de mededinging bij het opheffen, ex artikel 63,
lid 1, Mw, van de opschortende werking van bezwaar en beroep ten
aanzien van de opgelegde last onder dwangsom weegt zwaarder dan de
daar tegenover staande belangen van het NTG. Deze opschortende werking
wordt derhalve op basis van artikel 63, lid 2, Mw opgeheven.”
Besluit
De d-g NMa:
a. legt het NTG een boete op van EUR 400.000;
b. legt het Nederlands Tandtechnisch Genootschap de volgende last op:
het Nederlands Tandtechnisch Genootschap dient uiterlijk met ingang
van vier weken na bekendmaking van dit besluit aan hem definitief al
de lijsten met referentietarieven van zijn website te verwijderen en
verwijderd te houden althans de referentietarieven uit die lijsten te
verwijderen en verwijderd te houden. Voor publicatie van
tariefadviezen op internet na deze vier weken zal het Nederlands
Tandtechnisch Genootschap een dwangsom verbeuren van EUR 500,- per dag
dat het adviestarieven op internet vermeldt. Het bedrag waarboven het
Nederlands Tandtechnisch Genootschap geen dwangsom meer verbeurt,
bedraagt EUR 75.000,--.
c. Bepaalt dat artikel 63, lid 1, Mw niet geldt met betrekking tot
onder b) bedoelde de last onder dwangsom.
Volledig besluit |