|
“Gevolgen van de modernisering voor uw dagelijkse
praktijk”, speech van P. Kalbfleisch t.b.v. seminar “Gevolgen
Modernisering van het Mededingingsrecht” d.d. 13 mei 2004
georganiseerd door VNO-NCW i.s.m. Freshfields
Lezing
13 mei 2004
Lezing over gevolgen van de modernisering voor de dagelijkse
praktijk.
Het zou raar zijn als, nadat in het verleden verleende ontheffingen
wegens de wetswijziging zijn vervallen, de NMa t.a.v. deze in het
verleden verleende ontheffingen plotseling een inbreuk op art. 6 Mw
zou constateren (tenzij uiteraard de marktomstandigheden zijn
gewijzigd). Dat zou moeilijk te rijmen zijn met het aspect
“rechtszekerheid”. ~ Het afschaffen van de ontheffingsprocedure mag
niet ten koste gaan van de rechtszekerheid. Vandaar dat de NMa in
voorkomende gevallen bereid is de dialoog aan te gaan, transparant te
zijn en zal trachten voldoende rechtszekerheid te geven. ~ De d-g NMa
gaat in op informatie-uitwisseling, prijsadviezen door
brancheverenigingen en inkoopmacht. ~ Mededingingsautoriteiten van
EU-lidstaten zullen zowel niet-vertrouwelijke als vertrouwelijke
gegevens uitwisselen. Wanneer de ontvangende autoriteit deze gegevens
in een zaak gebruikt, zal die ontvangende autoriteit toetsen of
daarbij geen gegevens openbaar worden gemaakt die naar hun aard onder
de geheimhoudingsplicht vallen. ~ Er is in Vo. 1/2003 een bevoegdheid
tot gegevensuitwisseling opgenomen en geen plicht. Indien de NMa reeds
standpunten aan ondernemingen kenbaar heeft gemaakt, zal de NMa
slechts informatie aan een andere mededingingsautoriteit verstrekken
als die autoriteit garandeert het vertrouwelijkheidsstandpunt van de
NMa te zullen respecteren. ~ In Vo. 1/2003 is het instrument
‘toezegging’ opgenomen. De d-g NMa is zeer gecharmeerd van dit
instrument. Nationaal kennen we dit instrument nog niet, vandaar dat
de NMa zich moet behelpen met de omweg van het ‘niet-uitbrengen’ van
het rapport, indien aan bepaalde door de NMa te stellen of goed te
keuren voorwaarden wordt voldaan. ~ Uitwisseling van gegevens die zijn
verkregen n.a.v. een clementieaanvraag: Informatie van een
clementieaanvrager zal niet vrijelijk worden uitgewisseld tussen de
Europese Mededingingsautoriteiten en de Commissie zoals voorzien in
art. 12 van Vo. 1/2003. Uitgangspunt is dat gegevens van een
clementieaanvrager slechts ter kennis van andere
mededingingsautoriteiten wordt gebracht indien de clementieaanvrager
daar expliciet toestemming voor heeft gegeven. Dit is slechts anders
indien (1) de clementieaanvrager voor dezelfde zaak ook clementie bij
een andere autoriteit heeft aangevraagd; in dat geval kan de
informatie zonder toestemming van de aanvrager met de andere
autoriteit worden gewisseld; (2) een autoriteit die om de
clementiegegevens verzoekt, schriftelijk verklaart, de betreffende
gegevens en alle na het tijdstip van ontvangst van de gegevens
verzamelde gegevens, niet te zullen gebruiken voor het sanctioneren
van de clementieaanvrager. ~ Amicus curiae-interventies: Doelstelling
van de NMa bij deze interventies is het bewaken van een coherente
toepassing van art. 81 en 82 EG.
Uitgangspunt is dat de
NMa zelf de regie in handen heeft bij amicus curiae-interventie en zij
zal deze dan ook niet op verzoek van partijen indienen. De aard van de
opmerkingen is het beantwoorden van rechtsvragen en geen beoordeling
van de feiten (vgl. prejudiciële procedure). Na het wijzen van een
vonnis wordt de interventie openbaar.
“Modernisering - Wat houdt het in?
Europees
Ik zal eerst ingaan op de veranderingen in de Europese
context.
1) Sinds 1 mei 2004 moeten alle lidstaten van de Europese Unie (EU)
het Europese kartelverbod en het Europese verbod op misbruik van een
economische machtspositie handhaven.
2) Ook is sinds 1 mei 2004 de mogelijkheid vervallen om een ontheffing
voor mededingingsbeperkende afspraken met interstatelijk effect aan te
vragen. Interstatelijk effect is aanwezig wanneer de handel tussen
lidstaten wordt of kan worden beïnvloed. Dit is bijvoorbeeld het geval
bij grensoverschrijdend economisch verkeer
3) Daar staat tegenover dat de uitzonderingsgrond van het Europese
kartelverbod sinds 1 mei 2004 zogenaamde “rechtstreekse werking” heeft
verkregen. Dit betekent dus dat sinds 1 mei 2004 er een ‘exception
legale’ bestaat. Sinds 1 mei 2004 moeten ondernemingen zelf beoordelen
of hun afspraken voldoen aan alle vier de uitzonderingscriteria van
artikel 81, lid 3 EG-verdrag en in dat geval dus niet verboden zijn.
4) Daarnaast zijn sinds 1 mei 2004 een aantal bevoegdheden toegekend
aan de Europese Commissie, zoals de mogelijkheid om inspecties te doen
in privé-woningen, en aan het Netwerk, waaronder het uitwisselen van
informatie, inclusief bedrijfsvertrouwelijke informatie. Ik kom daar
later op terug.
Nationaal
Verordening 1/2003 zal ook nationaal geïmplementeerd moeten
worden. Ook de NMa zal additionele bevoegdheden krijgen. Helaas heeft
de stemming over de implementatie van Vo 1/2003, die gepland stond op
29 april, niet kunnen plaatsvinden. De stemming is verschoven naar een
andere, nog niet vastgestelde datum.
Daarnaast is het voornemen van het kabinet om voor louter nationale
mededingingbeperkende afspraken, dus zonder interstatelijk effect, de
mogelijkheid een ontheffing aan te vragen te laten vervallen.
Nationaal zal er dus ook een ‘exception legale’ worden ingevoerd. Meer
specifiek zal artikel 17 van de Mededingingswet komen te vervallen. Ik
heb begrepen dat er binnen uw gelederen onrust is ontstaan over het
vervallen van in het verleden verleende ontheffingen door de NMa.
Hoewel dit een typisch een wetgevend element betreft, waarvoor het
Ministerie van Economische Zaken verantwoordelijk is, wil ik u reeds
meedelen dat wat mij betreft de soep niet zo heet gegeten wordt als u
wellicht vreest. Immers, het zou raar zijn als de NMa ten aanzien van
in het verleden verleende ontheffingen plotseling een inbreuk op
artikel 6 Mw zou constateren (tenzij uiteraard de marktomstandigheden
zijn gewijzigd). Dat zou moeilijk te rijmen zijn met het aspect
“rechtszekerheid”. [...]
1. Naleving
[...]
Brancheverenigingen
[...] Gezien hun positie en contacten zijn zij optimaal
gepositioneerd om hun leden te ondersteunen met betrekking tot
mededingingsvraagstukken. Hierbij moet men in het bijzonder denken aan
voorlichting door middel van het opstellen van brochures,
themadagen, verhelderende artikelen in branchebladen,
informatielijnen, het opzetten van compliance programma’s,
clementie-ondersteuning, etc. Dit zijn allemaal activiteiten die naar
mijn mening tot de core business behoren van brancheverenigingen.
Daarnaast doe ik hier de toezegging dat, indien gewenst natuurlijk,
medewerkers van NMa workshops komen verzorgen voor de leden van
VNO-NCW over specifieke thema’s.
2. Transparantie
[...] U bent zelf verantwoordelijk voor de naleving van de
Mededingingswet en derhalve moet u “uw huiswerk” goed doen.
[...]
Het afschaffen van de ontheffingsprocedure zorgt voor een verlichting
van de administratieve lasten. Dit is een groot voordeel voor u. Ik
begrijp echter volkomen dat dit niet ten koste mag gaan van de
rechtszekerheid. Vandaar dat de NMa in voorkomende gevallen bereid is
de dialoog met u aan te gaan, transparant te zijn en zal trachten u
voldoende rechtszekerheid te geven. [...]
Naast de transparantie die voortvloeit uit openbare bronnen dan wel
betrekking heeft op staand beleid, hebben brancheverenigingen of
andere overkoepelende organisaties de mogelijkheid contact op te nemen
met de NMa en met name het MKB c.q. ondernemersloket en de
informatielijn. Bij dergelijke contacten kunnen ambtenaren van de NMa
wijzen op bepaalde risico’s die verbonden zijn aan voorgenomen
regelingen. Zoals ik al aangaf bestaat er geen NMa-keurmerk of wordt
er geen NMa stempel uitgedeeld, maar in dergelijke gesprekken wordt u
gewezen op mogelijke aandachtspunten en risico’s van regelingen,
contracten of gedragingen. Daarbij proberen we u zo helder en concreet
mogelijk van advies te dienen en suggesties aan de hand te doen. Onze
eerste vraag zal echter altijd zijn: “Wat heeft u zelf al gedaan of
onderzocht?” Een aantal organisaties heeft al van deze mogelijkheid
gebruik gemaakt.
Transparantie - wat mag wel onder de Mededingingswet
Een veelgehoorde klacht is dat de NMa (en de Richtsnoeren
samenwerking bedrijven) slechts zouden aangeven “wat er niet mag onder
de Mededingingswet”. Nu is het in het algemeen zo dat de NMa door
duidelijk aan te geven wat niet mag, natuurlijk (impliciet)
duidelijkheid geeft over wat wel mag.
Feitelijk mag er zeer veel binnen het Mededingingsrecht. U mag
bijvoorbeeld afspraken maken om bepaalde milieudoelstellingen te
bereiken. Daarbij mag u echter geen afspraken maken over de
elementaire concurrentieparameters prijs en hoeveelheid. U mag dus
niet onderling afspreken dat u bepaalde milieudoelstelling nastreeft
en daarbij ‘en passant’ afspreken dat u één gezamenlijk tarief
hanteert. De regels omtrent milieudoelstellingen vinden wij vaak
prima. De prijsafspraak niet, omdat deze in de regel niet noodzakelijk
is voor het kunnen bewerkstellingen van de milieudoelstelling. Helaas
komen wij vaak dergelijke ‘en passant’ afspraken tegen in op zichzelf
zeer goede en nobele regelingen. In het Mededingingsrecht mag u ook
regels stellen om de kwaliteit van uw branchevereniging te behouden.
De regels moeten dan objectief en transparant zijn en
non-discriminatoir worden toegepast. U mag dus wel een beunhaas
uitsluiten, maar niet een onderneming wiens kwaliteit volledig voldoet
aan uw eisen. Zeker niet als het keurmerk van de vereniging van
‘levensbelang’ is voor het kunnen opereren op de markt, bijvoorbeeld,
omdat afnemers geen zaken doen met ondernemers zonder keurmerk. U
begrijpt dat u op deze wijze de eerlijke concurrentie op oneerlijke
gronden kunt frustreren.
Ik wil u enkele concrete voorbeelden geven waarover veel vragen
bestaan. In de eerste plaats betreffende informatie-uitwisseling.
Het verzamelen, bewerken en verspreiden van marktgegevens door een
externe onafhankelijke organisatie (die dus niet zelf op de betrokken
markt actief is), waaruit het marktgedrag van de individuele
deelnemende ondernemingen niet valt te herleiden (= anonimiteit), zal
in het algemeen zijn toegestaan onder de Mededingingswet. Een ander
aspect betreffende informatieuitwisseling is de actualiteitswaarde van
de gegevens bij informatie-uitwisseling. Hoewel dit natuurlijk per
branche zeer verschillend kan zijn, kunt u zich voorstellen dat hoe
recenter de uitgewisselde gegevens zijn, des te gevoeliger dit voor de
concurrentie is! Echter, indien gegevens ouder zijn dan twaalf
maanden, mag dit in principe binnen de kaders van de Mededingingswet.
Ten tweede wil ik u een voorbeeld geven uit de hoek van de
brancheverenigingen, te weten (horizontale) prijsadviezen.
Recentelijk heb ik nog een besluit genomen met betrekking tot het
Nederlands Tandtechnisch Genootschap. Duidelijk is dat
beroepsorganisaties geen tarieven mogen aanbevelen die betrekking
hebben op verkoopprijzen en van toepassing zijn op alle ondernemingen,
ongeacht hun eigen kostprijsstructuur. Een ondernemersvereniging mag
echter wel informatie verstrekken aan haar leden om het hen
eenvoudiger te maken hun kostprijsberekening uit te voeren.
Ter derde wil ik ook graag transparant zijn over inkoopmacht.
Vanuit de samenleving bereiken ons regelmatig geluiden dat er sprake
zou zijn van het uitbuiten van kleine leveranciers door grote
retailers met inkoopmacht. Wij weten dat dit speelt in de zorgsector
en de supermarktenwereld. Om eerlijk te zijn: deze signalen zijn vaak
algemeen geformuleerd en niet goed onderbouwd. Zoals u wellicht weet
is inkoopmacht een onderdeel van de NMa agenda 2004. Ik roep u dan ook
op zich met uw concrete klachten over inkoopmacht bij mij te melden!
De NMa heeft er belang bij gevoed te worden met concrete problemen die
u tegenkomt in de markten waarop u opereert.
3. Handhaving
[...]
Handhaving en Joint investigation
Door Modernisering zal de handhaving door de NMa verder versterken. Zo
kan sinds 1 mei vergaand worden samengewerkt met
mededingingsautoriteiten van andere lidstaten binnen het zogenaamde
European Competition Network. Dit is het netwerk waarbinnen de met de
Modernisering ingezette decentrale handhaving van de artikelen 81 en
82 van het EG-verdrag uitvoering zal krijgen. Deze samenwerking
betreft onder andere de mogelijkheid om de mededingingsautoriteit van
een andere lidstaat te verzoeken op zijn grondgebied inspecties of
andere onderzoeksactiviteiten te verrichten en het aldus verzamelde
materiaal aan de verzoekende autoriteit over te dragen. Daarmee wordt
de arm van de handhaver verlengd tot in principe alle lidstaten van de
Europese Unie. Deze nieuwe mogelijkheid sluit aan bij het steeds
internationaler opereren van het bedrijfsleven.
Gegevensuitwisseling en vertrouwelijke gegevens
Daarnaast zullen de mededingingsautoriteiten van de verschillende
lidstaten elkaar informeren over lopende onderzoeken en waar mogelijk
of zelfs noodzakelijk samenwerken. In dat kader geeft de nieuwe
Raadsverordening de Mededingingsautoriteiten van de lidstaten en de
Commissie de bevoegdheid elkaar voor de toepassing van de artikelen 81
en 82 van het EG-verdrag van gegevens te voorzien en deze als
bewijsmiddel voor de toepassing van artikel 81 en 82 van het
EG-verdrag te gebruiken. Deze bevoegdheid tot gegevensuitwisseling
heeft met name bij de mededingingsadvocatuur de nodige vragen
opgeroepen die alle als kernpunt hebben de vraag: hoe wordt de
bescherming van bedrijfsvertrouwelijke gegevens in een dergelijk
systeem van gegevensuitwisseling gewaarborgd? Ik zal hierop kort
ingaan.
Voorop staat dat zowel vertrouwelijke als niet-vertrouwelijke gegevens
zullen worden uitgewisseld. De verordening spreekt van “alle gegevens
….. met inbegrip van vertrouwelijke inlichtingen”. Wanneer de
ontvangende autoriteit deze gegevens ook daadwerkelijk in een zaak
gebruikt, bijvoorbeeld in een rapport waarin een vermoeden van een
inbreuk op artikel 81 of 82 EG-verdrag is neergelegd of in een
sanctiebesluit, dan zal op dat moment de ontvangende (of moet ik nu
spreken van de gebruikende) autoriteit toetsen of daarbij geen
gegevens openbaar worden gemaakt die naar hun aard onder de
geheimhoudingsplicht vallen. Met name gaat het dan om
bedrijfsvertrouwelijke gegevens. Deze toets wordt dus verricht door de
ontvangende autoriteit en niet door de autoriteit die, gebruik makend
van zijn bevoegdheden, deze gegevens bij een onderneming heeft
verkregen. Concreet zullen Nederlandse ondernemingen dus te maken
krijgen met vertrouwelijkheidtoetsen door bijvoorbeeld het
Bundeskartellamt of het Office of Fair Trading.
De vraag dringt zich op in hoeverre hierbij nog een rol is weggelegd
voor de NMa? De NMa zal in sommige gevallen al met ondernemingen
hebben gecorrespondeerd over de vertrouwelijkheid van bepaalde
gegevens en daar mogelijk al standpunten over hebben ingenomen. Mijn
antwoord op die vraag is dat er zeer zeker een rol is weggelegd voor
de NMa. Er is in de Verordening namelijk een bevoegdheid tot
gegevensuitwisseling opgenomen en geen plicht. Indien de NMa van
andere autoriteiten verzoeken ontvangt om gegevens te verstrekken en
ten aanzien van de vertrouwelijkheid van deze gegevens heeft de NMa
reeds standpunten naar ondernemingen kenbaar gemaakt, dan zal deze
informatie alleen dan verstrekt worden als de verzoekende autoriteit
garandeert het vertrouwelijkheidstandpunt van de NMa te zullen
respecteren. Op deze wijze kunnen wij het op dit punt door ons bij
ondernemingen opgewekt vertrouwen rondom de vertrouwelijkheid van
gegevens gestand doen. Dat wil overigens niet zeggen dat de NMa
verantwoordelijk is voor de wijze waarmee de ontvangende autoriteit
uiteindelijk met de vertrouwelijkheid omgaat.
De toezegging
Dan iets nieuws. De Commissie heeft in de Verordening opgenomen
het instrument “Toezegging”. Dit instrument komt er kortweg op neer
dat wanneer er zeer sterke aanwijzingen zijn dat een onderneming de
mededingingsregels overtreedt, de Commissie zijn bedenkingen hierover
aan de betrokken onderneming kenbaar maakt en de onderneming uitnodigt
om aan te geven hoe zij hieraan een eind denkt te maken. Deze
toezeggingen van de onderneming worden vervolgens door de Commissie
omgezet in een toezeggingsbesluit. Indien de onderneming zich
vervolgens niet houdt aan deze toezeggingen is die vaststelling op
zich reeds voldoende basis om een boete op te leggen. Overigens kunnen
derden, als zij daardoor daadwerkelijk hinder of schade ondervinden,
bij niet naleving met het besluit ook naar de rechter stappen.
Ik ben zeer gecharmeerd van dit instrument. Het biedt de
toezichthouder de mogelijkheid het door hem gewenste effect
(beëindiging van een waarschijnlijke inbreuk op de mededingingsregels)
te bereiken zonder dat daarvoor de administratief belastende weg van
een rapport met aansluitend een sanctiefase behoeft te worden
doorlopen. Hierdoor komt weer tijd vrij om andere kartels op te
sporen. Daarnaast zal het toezeggingbesluit openbaar worden gemaakt,
waardoor het handelen van de toezichthouder transparant, toetsbaar en
voor soortgelijke gevallen richtinggevend is. Voor de onderneming in
kwestie leidt het tot een verlichting van de administratieve lasten.
De onderneming hoeft niet het administratief belastend en nu eenmaal
langdurige traject van rapport, sanctie, bezwaar en beroep te
doorlopen, maar is in staat zelf de naleving ter hand te nemen.
Nationaal kennen we dit instrument nog niet, vandaar dat we ons moeten
behelpen met de omweg van het “niet-uitbrengen” van een rapport,
indien aan bepaalde door de NMa te stellen of goed te keuren
voorwaarden wordt voldaan. Recentelijk kunt u denken aan de
problematiek met betrekking tot de “mobiele afwikkeltarieven”, dat wil
zeggen het bedrag dat een belbedrijf in rekening brengt voor het
afleveren van telefoonverkeer op het eigen netwerk. Gezien het feit
dat de mobiele belbedrijven de afwikkeltarieven fors hebben verlaagd,
heeft de NMa haar onderzoek naar de mogelijk excessieve tarieven
gestaakt.
Amicus curiae-interventies
Een ander nieuw punt betreft de zogenaamde amicus
curiae-interventies. Doelstelling van de NMa bij amicus
curiae-interventies is het bewaken van een coherente toepassing van
art. 81 en 82 EG. Uitgangspunt is dat de NMa zelf de regie in handen
heeft bij amicus curiae-interventie en zij zal deze dan ook niet op
verzoek van partijen indienen. De aard van de opmerkingen is het
beantwoorden van rechtsvragen en geen beoordeling van de feiten (vgl.
prejudiciële procedure). Na het wijzen van een vonnis wordt de
interventie openbaar.
[...]
Clementie en gegevensuitwisseling nationaal en Europees
Voordat ik ga afsluiten wil ik nog de verhouding aan de orde brengen
tussen het aanvragen van clementie en het uitwisselen van gegevens
binnen het ECN. De vraag is of de Modernisering gevolgen heeft voor de
bescherming van de clementieaanvrager? Ik kan u verzekeren dat binnen
het ECN stevige onderhandelingen zijn gevoerd over de positie van
clementieaanvragers in relatie tot de bevoegdheid van
Mededingingsautoriteiten en de Commissie om onderling informatie uit
te wisselen. De uitkomst is een solide bescherming van de positie van
de clementieaanvrager, ook in Europees verband. Informatie van een
clementieaanvrager zal niet vrijelijk worden uitgewisseld tussen de
Europese Mededingingsautoriteiten en de Europese Commissie zoals
voorzien in artikel 12 van de Verordening. Clementieaanvragers
genieten speciale bescherming op dit gebied.
In de bekendmaking over samenwerking binnen het ECN zijn hierover de
volgende uitgangspunten neergelegd:
Uitgangspunt is dat gegevens van een clementieaanvrager slechts ter
kennis van andere mededingingsautoriteiten wordt gebracht indien de
clementieaanvrager daar expliciet toestemming voor heeft gegeven;
Dit is slechts anders indien:
1. De clementieaanvrager voor dezelfde zaak ook clementie bij een
andere autoriteit heeft aangevraagd; in dat geval kan de informatie
zonder toestemming van de aanvrager met de andere autoriteit worden
gewisseld;
2. Een autoriteit die om de clementiegegevens verzoekt, schriftelijk
verklaart, de betreffende gegevens en alle na het tijdstip van
ontvangst van de gegevens verzamelde gegevens, niet te zullen
gebruiken voor het sanctioneren van de clementieaanvrager.
Een aantal weken geleden heb ik samen met vele andere Europese
Mededingingsautoriteiten een verklaring getekend waarin is neergelegd
dat de NMa zich zal houden aan de spelregels neergelegd in de
bekendmaking over samenwerking binnen het ECN en dan met name waar het
betreft de extra bescherming voor clementieaanvragers.
Slot
Wat was nou mijn boodschap vanmiddag voor u?
1. Er mag veel onder de Mededingingswet!
2. Self-assessment is belangrijk en is nóg belangrijker sinds de
Modernisering van 1 mei.
3. De NMa is transparant in wat er wel en niet mag onder de
Mededingingswet. Wij faciliteren u om een goede self-assessment te
kunnen maken. Daarbij zijn wij evenwel geen adviesbureau dat
goedkeurende verklaringen afgeeft. Het beleid ten aanzien van
schriftelijke (individuele) informele zienswijzen is “ja, mits”, dus
zeer terughoudend.
4. U kunt in procedures bij de NMa uw voordeel doen als u uw gedegen
self-assessment kunt laten zien. Daarbij teken ik aan dat dat het
geval is bij zaken die in het (licht) grijze gebied van de
Mededingingswet liggen, niet bij inktzwarte hard-core prijsafspraken
en marktverdelingen.
5. Ik hoop tenslotte de (mogelijk) ontstane onrust te hebben
weggenomen over het vervallen van in het verleden door de NMa
verleende ontheffingen. Het zou in ieder geval indruisen tegen de
“rechtszekerheid” indien de NMa ten aanzien van in het verleden
verleende ontheffingen plotseling een inbreuk op artikel 6 Mw zou
constateren (tenzij uiteraard de marktomstandigheden sterk zijn
gewijzigd).”
In deze lezing is een aantal onderwerpen aan de orde gekomen die ook
in de lezing van P. Kalbfleisch d.d. 8 april 2004 “Het belang van
brancheverenigingen” voor MKB-Nederland aan de orde zijn gekomen. Deze
onderwerpen zijn in bovenstaande samenvatting niet opgenomen,
aangezien zij reeds in
de samenvatting van die lezing zijn opgenomen.
Volledige lezing |