Enquête Bouwnijverheid; Verslag algemeen overleg over o.m. de verstrekking van informatie tussen de NMa en het OM

Enquête Bouwnijverheid; Verslag algemeen overleg over onder meer de verstrekking van informatie tussen de NMa en het openbaar ministerie
6 april 2004
Kamerstukken II 2003-2004, 28244, nr. 70

“Vragen en opmerkingen uit de commissies

Mevrouw Vos (GroenLinks) heeft grote problemen met de inhoud van de brief van 20 februari 2004 (28 244, nr. 64) [zie hier]. De brief van 10 maart 2004 van de minister van Economische Zaken (WJZ 4017217) lijkt strijdig met de brief van 20 februari en heeft haar fractie verbaasd. Waarom is niet alle informatie meteen verstrekt?
Aan de Kamer is een regeling toegezegd die het voor bedrijven mogelijk maakt om hun schaduwadministratie voor 1 mei 2004 in te leveren; doen zij dat niet en wordt bij hen later toch een schaduwadministratie aangetroffen, dan kunnen zij worden uitgesloten van opdrachten door de rijksoverheid. Daarbij vindt de Kamer het van belang dat zowel de NMa (Nederlandse mededingingsautoriteit) als het OM op basis van de ingeleverde administraties onderzoek kan verrichten. In de brief van 20 februari vermeldt de regering echter dat de NMa een geheimhoudingsplicht heeft voor gegevens omtrent een onderneming die zij heeft verkregen in het kader van de uitvoering van haar wettelijke taak. Die gegevens kunnen daardoor niet aan het OM worden doorgegeven, wat juist niet de bedoeling was van de Kamer en wat in strijd lijkt met de toezegging van de regering aan de Kamer. Het kan nooit de bedoeling zijn dat de regering een regeling opstelt waardoor bouwbedrijven die hun schaduwadministraties voor 1 mei 2004 inleveren, wel boetes kunnen krijgen, maar worden uitgesloten van strafvervolging.
In de brief van 10 maart lijkt het kabinet van koers te veranderen: door de artikelen 160 en 162 van het Wetboek van Strafvordering zijn openbare colleges en ambtenaren, evenals de NMa, in een aantal gevallen zelfs verplicht om informatie door te geven aan het OM en ook op basis van artikel 90 van de Mededingingswet (MW) kan in een aantal gevallen informatie aan het OM worden doorgegeven. Het kabinet noemt hierbij corruptie door ambtenaren, afpersing of omkoping van ambtenaren en ernstige geweldsdelicten. Betekent dit dat bijvoorbeeld valsheid in geschrifte of het vormen van een criminele organisatie door bouwbedrijven niet leidt tot het verstrekken van gegevens aan het OM? Mevrouw Vos vindt juist dat álle strafbare feiten die de NMa in de dossier aantreft, aan het OM moeten kunnen worden doorgegeven. De belastingdienst is immers ook verplicht om alle strafbare feiten te melden aan het OM. De NMa zou op dezelfde wijze moeten opereren.
Bedrijven die zich bij de NMa melden, kunnen in aanmerking komen voor de clementieregeling van de NMa, wat kan leiden tot een gematigde boete en zelfs tot immuniteit. Is het juist dat ook de bedrijven die zich niet voor 1 mei 2004 melden, in aanmerking komen voor de clementieregeling? Dat lijkt haar geen goede zaak. Worden de bedrijven die na 1 mei 2004 worden betrapt op het in bezit hebben van een schaduwboekhouding op een lijst geplaatst? Hoe wil de regering de uitsluiting van deze bedrijven vormgeven?
De gegevens van de informant waarover de Volkskrant begin maart berichtte, zijn kennelijk wel aan het OM doorgegeven, terwijl volgens de informant was afgesproken dat dit niet zou gebeuren. Welke afspraken zijn hierover daadwerkelijk met de NMa gemaakt? De klokkenluider die de administratie heeft ingeleverd, wordt met een dilemma geconfronteerd omdat hij zelf door het OM als verdachte kan worden gezien. Kan voor klokkenluiders geen speciale regeling worden getroffen waardoor zij meer bescherming genieten dan anderen? Wordt de boekhouding van Boele & Van Eesteren nog onderzocht of beperkt het OM zich tot de acht projecten die voortvloeien uit de Bos-administratie? Mevrouw Vos vindt dat ook nieuwe administraties moeten kunnen leiden tot vervolging door het OM. Kan het kabinet in een overzicht aangeven hoeveel financiële fraudezaken inmiddels zijn aangemeld en wat de stand van zaken daarbij is?

De heer Depla (PvdA) vindt dat bedrijven die hun boekhouding vrijwillig bij de NMa inleveren, niet mogen worden gevrijwaard van een strafrechtelijke vervolging van gepleegde strafbare feiten. Uit de brieven van de bewindslieden van 20 februari en 10 maart 2004 blijkt naar zijn mening niet dat het OM geen eigenstandig onderzoek meer mag doen als een bedrijf zijn schaduwboekhouding bij de NMa heeft ingeleverd. Dat betekent dat het OM bij een gerede verdenking de boekhouding bij het bedrijf of, als die is ingeleverd bij de NMa, bij de NMa kan opvragen. Het enige dat de NMa niet mag, is de ingeleverde schaduwboekhouding altijd en vrijwillig meteen doorgeven aan het OM. Is deze redenering juist en als dat zo is, had dat dan niet duidelijker in de brieven van de bewindslieden gezegd moeten worden? Nu wekken deze brieven de indruk dat een bedrijf gevrijwaard wordt van strafvervolging als het de schaduwboekhouding inlevert bij de NMa. Uit artikel 162 Wetboek van Strafvordering blijkt immers dat strafbare feiten gepleegd door ambtenaren, moeten worden doorgegeven aan het OM, maar als bedrijven strafbare feiten plegen, is de NMa niet verplicht deze gegevens aan het OM door te geven. Het lijkt de heer Depla duidelijk dat eigenstandig onderzoek door het OM niet is uitgesloten als een bedrijf de boekhouding bij de NMa inlevert, maar door de brieven van de bewindslieden is onduidelijkheid ontstaan en dat is niet goed als de overheid juist probeert zoveel mogelijk bedrijven over te halen hun schaduwboekhouding in te leveren. Hebben de bewindslieden het idee dat de regeling effect heeft? [...]

De heer Hofstra (VVD) is verheugd over het feit dat nu een aantal belangrijke peildata zijn vastgesteld. Bedrijven worden opgeroepen openheid van zaken te geven over hun verleden bij handelen in strijd met het mededingingsrecht in de periode 1 januari 1998 – de datum waarop de NMa bevoegd is geworden om dergelijke zaken af te doen – tot 1 januari 2003. Wat gebeurt er met de gevallen van voor 1 januari 1998? Kunnen bedrijven dan nog terugvallen op de periode waarin dit werd gedoogd of moeten ook oudere gevallen in de beschouwing worden betrokken? Het kabinet roept de bedrijven op zich te melden voor 1 mei 2004, maar wat moet gemeld worden en hoe kan worden vastgesteld of de overgelegde bescheiden authentiek zijn? Wat gebeurt er met de informatie die op deze manier wordt verstrekt? De heer Hofstra verzoekt de bewindslieden aan de Kamer een overzicht te geven van de gedane aanmeldingen en het vervolg daarop.
Bedrijven die de schaduwboekhouding overleggen hoeven niet te duchten voor uitsluiting bij aanbestedingen door Rijkswaterstaat (RWS) en de Rijksgebouwendienst (RGD). Waarom worden ProRail en Defensie daarbij niet genoemd, terwijl dit ook belangrijke rijksopdrachtgevers van bouwwerken zijn? Kunnen de bewindslieden de clementieregeling nader uitleggen? Kan worden gegarandeerd dat de informatie die nu door bouwbedrijven wordt aangeleverd, niet in de publiciteit verschijnt, zodat privaatrechtelijke claims kunnen worden uitgesloten? Langdurige processen waarbij de totale kosten van de advocaten de baten voor de burger overschrijden, moeten immers voorkomen worden. In de brief van 20 februari wordt gesproken over nemo-tenetur-problemen. Wat wordt hiermee bedoeld?
De artikelen 160 en 162 verplichten de NMa tot melding aan het OM bij kennisname van misdrijven begaan door ambtenaren of bij kennisname van de in deze artikelen genoemde ernstige misdrijven zoals mensenroof en verkrachting. Is bijvoorbeeld de rekenvergoeding die in de bouw is gebruikt, ook een misdrijf in de zin van deze artikelen? Hoe wordt daarmee omgegaan en welke sancties gelden hiervoor? Hoe denkt het kabinet deze regeling in de praktijk te kunnen afhandelen? Kan de minister van Economische Zaken ingaan op de eventuele veranderingen in de aanbestedingsregels?

De heer Slob (ChristenUnie) vraagt zich af of de brief van 10 maart van de minister van Economische Zaken het uiteindelijke kabinetsstandpunt verwoordt. In de brief van 20 februari wordt de indruk gewekt dat bedrijven die vrijwillig gegevens aan de NMa verstrekken, erop kunnen rekenen dat die gegevens niet worden doorgegeven aan het OM. In de brief van 10 maart wordt gewezen op de geheimhoudingsplicht volgens artikel 90 Mededingingswet, maar deze blijkt toch minder absoluut dan de heer Slob dacht. Onduidelijk blijft of een valsheid in geschrifte die uit een schaduwboekhouding blijkt, ook moet worden doorgegeven aan het OM. Valsheid in geschrifte is een strafbaar feit, maar valt dit nu wel of niet onder de artikelen 160 en 162 Wetboek van Strafvordering? Als de bij de NMa ingeleverde schaduwboekhouding niet zelfstandig door het OM mag worden onderzocht, verdwijnen veel strafbare feiten in de doofpot. Zijn de problemen die kunnen ontstaan door het nemo-tenetur-beginsel opgelost door de verwijzing naar de aangifteplicht door NMa-beambten en het feit dat door de NMa verkregen informatie in beginsel niet zal worden gedeeld met het OM? Toch kan bewijsmateriaal dat vrijwillig aan de NMa is verstrekt, worden gebruikt voor strafrechtelijke vervolging. Waarom is dat niet in strijd met het nemo-tenetur-beginsel? De richtsnoer clementietoezegging geldt niet slechts voor bedrijven die zich voor 1 mei 2004 bij de NMa melden; de regeling is permanent en geldt al enkele jaren. Het enige voordeel voor bedrijven die zich voor 1 mei 2004 melden, is dat zij «in beginsel» niet worden uitgesloten van opdrachten van de rijksoverheid. Wat hebben deze bedrijven daaraan? Worden bedrijven die niets inleveren dan wel «in beginsel» uitgesloten?

Mevrouw Vietsch (CDA) zegt dat de mededeling in de brief van 10 maart dat de NMa en het OM nauw met elkaar samenwerken bij de bestrijding van onregelmatigheden in de bouw, de CDA-fractie heeft gerustgesteld. Het is alleen de vraag waar daarbij precies de grens ligt. Kan de minister nader ingaan op de clementieregeling die in de brief van 20 februari wordt genoemd? Wat gebeurt er als ondernemers zich wel melden, maar geen documenten meer hebben? Zij neemt overigens aan dat de capaciteit van het OM en de NMa nog steeds voldoende is om een adequate aanpak te garanderen. Kan de minister aangeven hoeveel bedrijven zich inmiddels hebben gemeld, en melden zich alleen bouwbedrijven of ook andere bedrijven? Heeft het kabinet de indruk dat de mededingingsregels nog steeds worden overtreden?
In de brief van 20 maart 2004 maakt de minister van Economische Zaken duidelijk dat de NMa op geen enkele wijze anonimiteit aan een informant heeft gegarandeerd. Wat is het oordeel van het kabinet over het aangekondigde initiatiefwetsvoorstel van GroenLinks, dat van klokkenluiden een burgerplicht maakt?
Al met al ligt de bouwsector nog steeds onder vuur. De resultaten van de enquête dreigen een verlammende werking op de bouw te hebben. Mevrouw Vietsch vindt het daarom goed dat ondernemers die over de schreef zijn gegaan, zich vrijwillig kunnen melden. Bedrijven die zich voor 1 mei melden, kunnen op de clementieregeling rekenen. Dit bekent niet dat de NMa geen boetes kan opleggen of dat het OM en de belastingdienst niet in actie kunnen komen, maar wat houdt het dan wel in? Zij vraagt de ministers in hun uitleg zo duidelijk te zijn dat de bouwsector hen begrijpt.

De heer Van der Staaij (SGP) benadrukt dat een vrijwillige melding bij de NMa niet met zich mag brengen dat bedrijven linksom of rechtsom worden vrijgesteld van strafvervolging. De brieven van de ministers bevestigen dit, maar wat dan wel het voordeel is van melding voor 1 mei 2004 is niet helemaal duidelijk. Kunnen de bewindslieden dat nog eens uitleggen?
Het is de heer Van der Staaij duidelijk dat onregelmatigheden waarbij ambtenaren zijn betrokken ingevolge de artikelen 160 en 162 Wetboek van Strafvordering worden doorgegeven aan het OM, ook na een vrijwillige melding bij de NMa. Welke type relevante onregelmatigheden worden niet gedekt door deze bepalingen?
Hoewel de brieven van 20 februari en 10 maart wat verwarrend zijn, lijken ze toch met elkaar in overeenstemming doordat in de brief van 20 februari wordt gezegd dat de door de NMa verkregen informatie «in beginsel» niet wordt gedeeld met het OM. Is de interpretatie juist dat «in beginsel» slaat op de artikelen 160 en 162 Wetboek van Strafvordering of zijn nog andere regels hierop van toepassing? Gaat de geheimhoudingsplicht van de NMa die voortvloeit uit artikel 90 Mededingingswet nog verder dan het nemotenetur- beginsel en is het mogelijk om binnen de grenzen van dit beginsel de uitwisselingsmogelijkheden te verruimen? Dat zou de fractie van de SGP toejuichen. Is de situatie van nu in dit opzicht een stap terug vergeleken met de situatie van voor 1998? Zijn door de scheiding tussen de NMa en de strafrechtelijke handhaving ook de mogelijkheden om tegen relevante strafrechtelijke gedragingen op te treden, beperkt? Is de capaciteit van de NMa voldoende als massaal aan de oproep van het kabinet gehoor wordt gegeven?

De heer De Wit (SP) duidt erop dat sinds het laatste debat over de bouwfraude nieuwe onthullingen zijn gedaan. Zo werd in het VPRO radioprogramma Argos bekendgemaakt dat in de particuliere bouw nog steeds afspraken worden gemaakt. Ook zijn onthullingen gedaan over afspraken bij de bouw van het ministerie van Sociale Zaken en de betrokkenheid van de top van een aantal bedrijven bij het maken van die afspraken. Is dit voor de bewindslieden aanleiding om stappen te ondernemen of worden deze zaken voor kennisgeving aangenomen? De heer De Wit hoopt dat dit laatste niet het geval is.
Welke ruimte laat de artikelen 160 en 162 Wetboek van Strafvordering voor het aanpakken van strafbare feiten zoals valsheid in geschrifte en criminele vereniging? Als deze feiten niet onder de genoemde artikelen vallen, is er dan toch nog een plicht tot aangifte? De geheimhouding volgens artikel 90 Mededingingswet heeft naar zijn indruk slechts betrekking op gegevens of inlichtingen omtrent een onderneming. Als het om bedrijfsgeheimen gaat, kan een naam dus wel worden doorgegeven aan het OM en heeft de geheimhoudingsplicht een beperkte betekenis. Is dat juist?
Het convenant tussen het OM en de NMa biedt een ruime mogelijkheid tot het uitwisselen van informatie. Welke informatie wordt daadwerkelijk uitgewisseld en kan die informatie bijvoorbeeld leiden tot actie van het OM?

Antwoord van de regering

De minister van Justitie erkent dat situatie in juridisch opzicht niet eenvoudig is en hij vindt het dan ook goed dat hierover met de Kamer wordt overlegd. De brief van 10 maart 2004 is geschreven omdat over de brief van 20 februari 2004 verwarring is gerezen. Wellicht is deze na het overleg met de Kamer iets te haastig geschreven. De minister stelt voorop dat het de bedoeling is om zoveel mogelijk schoon schip te maken in de bouwsector, en wel zonder dat dit leidt tot een generaal pardon in strafrechtelijke zin of in de zin van de Mededingingswet. Het is de bedoeling relevante informatie te verkrijgen zonder dat strafrechtelijke bevoegdheden worden doorkruist en zonder dat daarbij voor de rechter een beroep kan worden gedaan op het nemo-tenetur-beginsel, dat inhoudt dat niemand is gehouden om aan zijn eigen veroordeling mee te werken. De minister herinnert eraan dat informatie afdwingen via het opstellen van een zwarte lijst nou juist de dreiging inhoudt dat deze informatie in rechtszaken niet meer kan worden gebruikt.
Het wel of niet inleveren van een schaduwboekhouding voor 1 mei 2004 heeft geen consequenties in strafrechtelijke zin noch consequenties voor de toepassing van de Mededingingswet. Het enige gevolg van een melding voor 1 mei 2004 is dat het desbetreffende bedrijf wordt uitgezonderd van een eventuele uitsluiting bij aanbestedingen. Dat is de prikkel die wordt gegeven om informatie te krijgen. In de brief van 20 februari 2004 is daarom aangegeven dat gegevens of inlichtingen omtrent een onderneming die de NMa heeft verkregen in het kader van de uitvoering van haar wettelijke taak – artikel 90 Mededingingswet – vallen onder de geheimhoudingsplicht. Deze gegevens kunnen niet worden doorgegeven. Dat laat volstrekt onverlet dat het OM op basis van de eigen bevoegdheden dezelfde informatie kan verkrijgen. Het OM kan die niet bij de NMa opvragen, maar zal deze, op basis van een verdenking, bij het bouwbedrijf moeten opvragen. Ligt die informatie op dat moment bij de NMa, dan kan het OM die informatie wel bij de NMa opvragen. Dan geldt immers niet meer de geheimhoudingsplicht voor informatie die de NMa uit hoofde van haar functie heeft verkregen. Het zou een détournement de pouvoir zijn als de NMa het OM naar aanleiding van een via een informant verkregen boekhouding zou aanraden om maar eens bij een bepaald bedrijf te gaan kijken.
Bevat een boekhouding uitsluitend informatie over de verrekeningsregeling, dan heeft deze informatie doorgaans betrekking op de bedrijven. Geeft deze informatie blijk van ambtelijke corruptie of feiten die onder de artikelen 160 en 162 Wetboek van Strafvordering vallen – en dus niet onder de categorie bedrijfsgegevens of ondernemersinformatie – dan moet de NMa conform de artikelen 160 en 162 Wetboek van Strafvordering de informatie aan het OM geven. Een aantal zaken zoals valsheid in geschrifte valt daar niet onder, want die worden niet in de artikelen 160 en 162 Wetboek van Strafvordering genoemd. De informatie die niet valt onder artikel 90 Mededingingswet, is voorwerp van het convenant dat het OM en de NMa in 2002 hebben opgesteld. Heeft de valsheid in geschrifte betrekking op gegevens die niet vallen onder artikel 90 Mededingingswet, en dus geen intrinsieke bedrijfsgegevens zijn, dan kan de desbetreffende informatie door de NMa aan het OM worden doorgegeven op basis van de afspraken in het convenant. Het convenant heeft juist betrekking op de samenwerking tussen het OM en de NMa, die ieder gegevens kunnen hebben die voor de ander relevant zijn. Met het oog op de bruikbaarheid en de bewijskracht van de gegevens is wel sprake van een beperking. Anders kan de rechter of de advocaat opwerpen dat gegevens onterecht zijn verkregen. De minister kan daarom niet in het algemeen aangeven welke informatie wel of niet kan worden gebruikt. Voor de praktische oplossing van dit probleem is gekozen voor het convenant. Overigens geeft dit convenant alleen een omschrijving van de procedure die bij de informatie-uitwisseling wordt gevolgd. De regering vond de brief van 10 maart nodig om niet de indruk te wekken dat onder geen denkbare omstandigheid informatie wordt doorgegeven aan het OM. De minister zegt hierover niet meer duidelijkheid te kunnen geven omdat hij anders treedt in de afweging en de beoordeling van concrete gevallen door de rechter. Hoe sterker de regering aangeeft dat gegevens moeten worden ingeleverd, hoe groter het risico dat vervolgens strafrechtelijk niet kan worden opgetreden.
Concludeert de belastingdienst op basis van informatie dat mogelijk sprake is van een strafbaar feit, dan kan de belastingdienst die informatie wel doorgeven aan het OM. Een burger of onderneming verstrekt immers informatie aan de belastingdienst, niet omdat hij of zij gehouden is mee te werken aan de kennisgeving van een strafbaar feit, maar omdat hij of zij in het algemeen gehouden is de voor de belastingdienst relevante informatie te verstrekken.
De minister wijst erop dat de sector keer op keer heeft benadrukt dat men er belang bij heeft dat schoon schip wordt gemaakt. Dat aspect ziet de minister als een pressie achter de 1-mei-regeling. De Mededingingswet is op 1 januari 1998 in werking getreden. Vanaf dat moment gelden de bevoegdheden van de NMa. Voor die tijd werden belastende feiten strafrechtelijk vervolgd. In de zaak van Boele & Van Eesteren wordt nagegaan of het zwaartepunt van de overtreding voor of na 1 januari 1998 ligt. Afhankelijk van de uitkomst daarvan wordt bepaald of het OM of de NMa de meest gerede instantie is om tot vervolging over te gaan.
In 2003 zijn 1195 financiële fraudezaken aangespannen. Het veroordelingspercentage bij dit financieel-economisch functioneel pakket is 92. Verder blijkt uit de meldingen ongebruikelijke transacties (MOT) dat de aanpak in een aantal sectoren opnieuw moet worden bekeken. [...].
Als een bedrijf in het kader van de clementieregeling bij de NMa een boekhouding inlevert, is de vraag of de stukken authentiek zijn, minder relevant. Het gaat erom dat er sprake is van een bekentenis. De kern van de regeling is dan ook dan men overgaat tot melding. In hoeverre deze melding met stukken wordt gestaafd, is een tweede. Overigens kan het kabinet niet garanderen dat niet weer bijzondere informatie naar boven komt. Dat kan immers op ieder moment gebeuren. Op de vraag van mevrouw Vietsch of het kabinet een oordeel kan geven over het initiatiefwetsvoorstel van GroenLinks inzake klokkenluiders antwoordt de minister dat het primair aan de Kamer is om daarover een oordeel te geven. Het is niet aan het kabinet om daarover een prejudiciële beslissing te nemen en dat wil de minister dan ook niet doen.
De garantie van anonimiteit valt niet onder artikel 90 Mededingingswet. De NMa zal daarom steeds aangeven dat zij niet kan garanderen dat een naam anoniem blijft.

De minister van Economische Zaken legt uit dat de regering de omslag in de bouw via drie lijnen wil bereiken. De eerste is de lijn van de mededinging. Op het moment houdt 10% van de NMa, 40 fte, zich bezig met de bouwfraude. De vraag of dat voldoende is, laat zich pas beantwoorden als een analyse is gemaakt van de karrenvrachten die momenteel bij de NMa binnenkomen. De minister geeft hieraan in ieder geval prioriteit, net als de NMa, en wil de zaken zo snel en zorgvuldig mogelijk afwikkelen. Niet alleen de inzet van de NMa is echter belangrijk, maar ook het aanscherpen van de Mededingingswet, waardoor de bevoegdheden en het sanctie-instrumentarium van de NMa worden verstevigd. De aanscherping van de wet houdt in 1. dat het mogelijk wordt om privéwoningen binnen te dringen en 2. dat de boetes op het niet meewerken worden verzwaard. De minister verwacht de Kamer binnen een week de resterende antwoorden te kunnen geven over de evaluatie. De tweede lijn is de aanbestedingsprocedure. Het is nodig om een verandering van cultuur te bewerkstelligen bij de bouw, maar een cultuurverandering bij de aanbestedende instanties is evenzeer belangrijk. Dit houdt enerzijds in dat frauderende bedrijven moeten worden uitgesloten van overheidsopdrachten. Dit aspect is voor het Rijk neergelegd in de beleidsregels inzake integriteit en uitsluiting bij aanbesteden die op 20 februari zijn gepubliceerd. Anderzijds wordt een belangrijke herziening voorbereid van de aanbestedingswetgeving en het aanbestedingsbeleid. De minister gaf aan dat op het moment niet meer dan 12% van de Nederlandse gemeenten voldoet aan de normale regels van de aanbestedingswetgeving, die overigens grotendeels Europees worden bepaald. Ook daarmee houdt het ministerie zich bezig. De derde lijn is de Regieraad. De Perspectiefschets voor de bouw, die door EZ, VROM en V en W gezamenlijk tot stand is gebracht, moet door de Regieraad worden uitgewerkt.
Over de normerende rol van de leden van de raden van commissarissen sluit de minister zich aan bij de minister van Justitie. De corporate governance en de betrokkenheid van de raden van bestuur en de raden van commissarissen zal worden aangescherpt. Daarbij wordt gewerkt aan een grotere aanspreekbaarheid en publieke verantwoording. Thans kunnen bestuurders van ondernemingen die de Mededingingswet overtreden niet persoonlijk worden aangesproken. De gedragsnorm uit de Mededingingswet richt zich tot nu toe primair op de ondernemingen. Bij de bestuursrechtelijke handhaving wordt de bestuurlijke boete opgelegd aan de overtreder, zijnde de onderneming. Het kabinet wil een persoonlijke bestraffing introduceren voor opdrachtgevers of feitelijk leidinggevenden bij het overtreden van het kartelverbod, het verbod op misbruik van economische machtspositie of de verplichting tot het aanmelden van een voorgenomen concentratie. Daarbij acht het kabinet een maximumboete van 450 000 euro per persoon wenselijk. Een degelijke regeling bestaat al bij de OPTA. De minister wil deze regeling ook voor de NMa volgen. Het is de bedoeling dat van deze boete een afschrikwekkende werking uitgaat, maar het belangrijkste aspect daarvan is dat de bestuurder van een onderneming daardoor een hoge reputatieschade oploopt. Tegelijkertijd wil het kabinet de moraliteit van het publieke bestuur aanpakken.
De clementieregeling is ontleend aan de praktijk van de Europese Commissie en vormt nu een onderdeel van de beleidsregels van de NMa. De regeling heeft tot doel alle deelnemers aan een kartel er belang bij te geven om als eerste te klikken en is gebaseerd op het feit dat mensen zich laten prikkelen door eigenbelang. Langdurig kartelgedrag wordt daardoor onaantrekkelijk en onzeker. De clementieregeling is dus geen tegemoetkoming aan het bedrijfsleven, maar een instrument ter ondersteuning van het mededingingsbeleid. Op grond van de clementieregeling kunnen ondernemingen strafvermindering of soms zelfs immuniteit verkrijgen, maar dat zal lang niet altijd het geval zijn. Overigens houdt de clementieregeling niet per 1 mei 2004 op. Alleen al het bestaan van zo’n regeling geeft een prikkel. Naarmate bedrijven zich later melden bij de NMa, en er dus al meer bekend is, zal ook de boetevermindering lager zijn. De clementieregeling heeft drie hoofdregels. 1. De onderneming verschaft als eerste informatie over het kartel. De NMa beschikt nog niet over deze informatie en heeft nog geen onderzoek gestart. Immuniteit is dan mogelijk. 2. Een onderneming geeft als eerste informatie over een kartel. De NMa is wel al een onderzoek gestart, maar heeft de evidente informatie nog niet van het bedrijf ontvangen. Dan is een boetevermindering mogelijk van ten minste 50%. 3. De onderneming verschaft aanvullende waardevolle informatie over het kartel. De NMa beschikt nog niet over deze informatie, maar is wel al een onderzoek gestart. In dit geval is een boetevermindering van 10% tot 50% mogelijk.
Klokkenluiders worden door de NMa zeer zorgvuldig behandeld. De informant waarover de Volkskrant onlangs berichtte, is zeker niet onterecht behandeld en heeft van de NMa niet de garantie gekregen dat zijn gegevens of zijn naam niet bekend zouden worden gemaakt. De minister zegt dit persoonlijk bij de NMa te hebben nagevraagd. De uitspraak die in die krant is gedaan, is dan ook onjuist.
Een onderneming die zich niet voor 1 mei 2004 bij de NMa meldt en achteraf wordt beboet, kan worden uitgesloten van aanbestedingen door Rijkswaterstaat en de Rijksgebouwendienst. De minister roept andere aanbestedende bedrijven zoals ProRail en Defensie op, deze algemene stelregel ook toe te passen. De minister maakt zich zorgen over de eigen gedragscode van de bouwsector, die op 1 januari 2004 in werking is getreden. Tot nu toe hebben slechts 250 van de 30 000 bedrijven de code onderschreven. Hij roept de sector bij dezen op, de gedragscode in bredere zin te hanteren.
De Kamer zal voor de zomer een visiedocument ontvangen over de nieuwe aanbestedingswet. De tijd tot de zomer wil de minister gebruiken om met externe partijen te overleggen. In dit document zal expliciet aandacht worden besteed aan de aanbestedingspraktijken die kartelvorming kunnen vergemakkelijken. De minister hoopt hierop spoedig een reactie van de Kamer te ontvangen.
Uit recente schaduwboekhoudingen blijkt dat nog steeds veelvuldig prijsafspraken worden gemaakt, en niet alleen bij de grote ondernemingen, maar ook bij de kleinere bedrijven. Het NMa-onderzoek is in eerste instantie gericht op alle spelers in de grond-, weg- en waterbouw. In december heeft de NMa nog kleine aannemers beboet voor een klein kartel in Amsterdam-Noord. Ook het midden- en kleinbedrijf moet worden aangepakt. De grootste bedrijven dragen echter de grootste verantwoordelijkheid en kunnen een signaal geven aan de kleinere bedrijven.

Nadere gedachtewisseling

Mevrouw Vos (GroenLinks) heeft nog steeds problemen met de laatste zin van de brief van 20 februari: «Door de NMa verkregen informatie zal in beginsel niet worden gedeeld met het OM». Zij vindt dat ingeleverde schaduwboekhoudingen zowel door het OM als de NMa moeten worden bekeken. Deze zin suggereert dat de NMa het voortouw heeft en dat onderzoek door het OM meer uitzondering dan regel is. Dat vindt zij niet goed.
Kan de minister het nemo-tenetur-beginsel relateren aan het Saundersarrest? Het Europese Hof voor de rechten van de mens heeft in dit arrest uitgesproken dat iemand die wordt gevraagd of wordt opgelegd actief mee te werken aan het overleggen van boekhouding, wel op basis van die boekhouding kan worden vervolgd. Dan moet dat bij de overgelegde administraties toch ook mogelijk zijn?
Kan de minister in een brief aan de Kamer nog eens precies aangeven hoe de onderhavige regeling in elkaar zit, hoe de afstemming tussen OM en NMa wordt vormgegeven en wanneer het OM en wanneer de NMa vervolgt?

De heer Depla (PvdA) stelt voor om niet alleen ProRail en Defensie, maar ook de gemeenten, provincies en de waterschappen op te roepen om de regeling te volgen.
Dat bedrijven die hun schaduwadministratie inleveren niet worden gevrijwaard van strafrechtelijke vervolging van strafbare feiten, vindt de heer Depla prima. Hij kan bijna niet geloven dat beide ministers van mening zijn dat geen sprake is van disfunctioneren van de raden van commissarissen als deze slecht toezicht houden. Dat is een aanmoediging om de andere kant op te kijken als veel geld wordt verdiend met iets wat in strijd is met de wet of met het goede gedrag.

Bij de heer Hofstra (VVD) leeft nog onduidelijkheid over de praktische toepassing van de artikelen 160 en 162 Wetboek van Strafvordering en artikel 90 Mededingingswet. Artikel 160 ziet naar zijn mening op theoretische gevallen zoals vrijheidsberoving en dergelijke. Artikel 162 gaat over ambtenaren. Als nu uit een schaduwboekhouding blijkt dat 10% te veel in rekening is gebracht, is dat dan een bedrijfsgeheim dat onder artikel 90 Mededingingswet valt?
Kunnen de bewindslieden de Kamer statistieken toezenden over de uitwerking van deze regeling? Kunnen de NMa en het OM de afhandeling van alle gevallen in de praktijk wel aan?
Als na 1 januari 2003 nog dingen gebeuren die niet mogen, moet een hard beleid worden gevoerd. Is daar genoeg capaciteit voor bij de NMa?

De heer Slob (ChristenUnie) wil graag weten of hoe dan ook wordt opgetreden als uit de ingeleverde boekhoudingen strafbare feiten naar voren komen. Hij sluit zich aan bij het verzoek van mevrouw Vos om een afsluitende brief. Kunnen ook de toezeggingen die vandaag zijn gedaan, daarin worden opgenomen?

Mevrouw Vietsch (CDA) vraagt de ministers of zij de indruk hebben dat de overtredingen nog steeds doorgaan. Als een bedrijf van nieuwe aanbestedingen wordt uitgesloten, geldt deze uitsluiting dan ook voor een zusterbedrijf of voor een dochter- of moederbedrijf?

De heer Van der Staaij (SGP) vindt het positief dat inmiddels karrenvrachten bij de NMa binnenkomen. Hij hoopt dat dit zo blijft als er meer duidelijkheid is over de regeling.
Kunnen de bewindslieden nog eens ingaan op de uitwisseling van informatie tussen het OM en de NMa? De mededeling in de brief van 20 februari dat de door de NMa verkregen informatie in beginsel niet zal worden gedeeld met het OM, staat naar zijn gevoel haaks op de conclusie die hij uit dit debat trekt, namelijk dat handelen in strijd met het Wetboek van Strafrecht in principe wel kan en zal worden doorgegeven aan het OM. De vraag of er strafrechtelijk relevante gedragingen zijn die niet door de NMa aan het OM kunnen worden doorgegeven, hebben de ministers niet beantwoord. Houdt dit in dat alles wat strafrechtelijk relevant is op grond van de bestaande wettelijke bepalingen kan worden doorgegeven aan het OM?

De minister van Justitie verwijst inzake de laatste zin van de brief van 20 februari naar het convenant. Met dit convenant wordt enerzijds beoogd dat het OM en de NMa elkaar, voorzover rechtens toegestaan, desgevraagd informatie verschaffen die bijdraagt aan het welslagen van hun respectievelijke taakuitoefening. Anderzijds wordt beoogd dat het OM en de NMa elkaars onderzoeks- en opsporingshandelingen afstemmen teneinde nadelige interferentie te voorkomen. Gegevens die vallen onder de artikelen 90 en 91 Mededingingswet mogen door de NMa niet worden doorgegeven. De overige zaken vallen onder het convenant. Welke afweging precies wordt gemaakt ten aanzien van strafbare feiten, weet de minister niet, maar als het relevant is, zal het OM worden ingelicht. In beginsel zal worden opgetreden als er strafbare feiten zijn, in ieder geval in alle gevallen van corruptie. Thans wordt een aantal bedrijven in de bouwsector aangesproken op de strafrechtelijke verantwoordelijkheid. In het licht van de uitkomst daarvan zal worden bezien hoe verder wordt opgetreden.
In de brief van 21 december 2001 (stuk nr. 28 176) wordt uitvoerig ingegaan op de uitspraak in de zaak-Saunders en de onderzoeksbevoegdheden van overheidsdiensten. In deze brief wordt ook op andere relevante jurisprudentie van het Europese Hof ingegaan. Stuit men via een algemene inlichtingenbevoegdheid op strafbare feiten – zoals bij de belastingdienst – dan kan geen beroep worden gedaan op het nemo-teneturbeginsel. Een probleem ontstaat pas als mensen worden opgeroepen om alleen de informatie te geven waaruit hun strafbaar handelen blijkt. Overtredingen van de Mededingingswet die na 1 januari 1998 zijn opgetreden vallen onder de NMa. In principe kan ook voor deze zaken een constructie onder de strafwet worden bedacht, maar volgens het «ne bis in idem»-beginsel kan men niet twee keer voor hetzelfde feit worden veroordeeld. Individuele delicten vallen onder het strafrecht.

Het lijkt de minister van Economische Zaken van belang dat de regeling algemene praktijk wordt. In het bestuurlijk overleg dat binnenkort plaatsvindt, zal hij de vraag van de heer Depla of andere overheden en lagere overheden zich moeten aansluiten bij de regeling, inbrengen. De prijsverhoging van 10% waarnaar de heer Hofstra vraagt, valt onder het kartelverbod en is daardoor een zaak voor de NMa. Die informatie blijft bij de NMa omdat het OM daar niet over gaat. Dit staat echter los van artikel 90 Mededingingswet en de artikelen 160 en 162 Wetboek van Strafvordering. Zodra er meer cijfers bekend zijn, zal de minister de Kamer statistieken toezenden. Tot nu toe kan de NMa de toevoer van administraties aan.
Bedrijfsleiders hebben tegenover de minister aangegeven dat met het verleden is afgerekend en dat schoon schip wordt gemaakt. Zekerheid kan de minister niet geven. Als een moederbedrijf 100% van de aandelen van een dochterbedrijf in handen heeft, zal een overtreding van het dochterbedrijf ook het moederbedrijf worden toegerekend. De NMa zal daarbij een eigen plan trekken.

De voorzitter concludeert dat de volgende vier toezeggingen zijn gedaan.
1. De Kamer ontvangt het visiedocument aanbestedingsregels voor de zomer.
2. De bevoegdheden van de NMa worden aangescherpt; het tempo waarin dit plaatsvindt, is afhankelijk van de behandeling van deze wetgeving door de Kamer.
3. De Mededingingswet wordt aangescherpt op het gebied van de persoonlijke betrokkenheid.
 4. De Kamer ontvangt in mei een cijfermatig overzicht van de ingediende boekhoudingen en de afhandeling daarvan.”